2013年司法考试法理学复习必背

——(2013-1-28 14:56:47)

  法律职业:所从事的是为了法的实现的职业,包括立法、司法、执法、法律教育、法律培训等。

  法律方法与法律思维:法律工作者或者法律人作为法律职业者,应当用一种专门职业的方式,来理解法律的特点并用职业的方式运用法律。

  法是由一定物质生活所决定的,由国家制定或认可的,并由国家强制力保证实施的,体现统治阶级意志的,具有普遍效力的行为规范体系,其目的在于维护、巩固和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。

  法的现象,指能够凭借直观和经验的方式认识法的产生、发展和变化的全过程。

  马克思主义法的本质学说:法是统治阶级意志的表现,是被上升为国家意志的统治阶级意志,法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。

  法的特征:规范性、国家意志性、普遍性、国家强制性、程序性。

  法的作用:规范作用(指引、评价、教育、预测和强制作用)与社会作用(具有维护有利于一定阶级的社会关系和社会秩序的作用。可归纳为维护阶级统治和执行社会公共事务两个方面)。

  法的效力具有相对性和局限性。既然反对法律虚无主义,也反对法律万能论。

  法的价值:在法律规范体系中为人所重视的属性和作用。

  法的价值判断:某一特定的主体对某一特定客体的价值进行分析与评判。

  法的事实判断:对客观存在的法律规则、原则、制度等进行的分析和评判。

  两者区别:判断的取向不同(由于主观意识不同而不同;基本相同的结论);判断难度不同(主观性较强;注重客观性);判断方法不同(注重法律的理想状态;强调法律的现实状况);判断的结果检验不同(长时间考验才能鉴别或判断结论的真伪;相反)。

  区别法的价值判断与事实判断的意义:拓宽法学的评价角度和研究范围;平衡事实与价值之间的固有张力。

  法的价值的种类:自由 秩序 正义(法的价值冲突)。

  法律规则-是指法律中关于权利义务及法律后果的规定,或者说是对某种事实状态赋予一种确定的具体后果的规定。

  法律规则的结构一般指法律规则的逻辑结构。假定、处理、法律后果。

  法律规则是法律条文的内容,法律条文是法律规则的表现形式。不是所有的法律条文都直接规定法律规则,也不是每个条文都完整地表达一个法律规则。

  法律规则的种类:法律 教育 网

  1、按法律规则为主体规定行为模式的不同方式:授权性规则、义务性规则。

  2、按是否允许主体进行自主调整,即根据自己的意愿自行设定权利义务:强行性、 任意性规则。

  3、按法律规则内容确定性程度的不同分:确定性规则、相对确定性规则。

  4、按法律规则所调整的关系是否发生于该规则产生之前分:确认性(调整性)、构成性规则。

  法律原则-在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的稳定的法律原理和准则。

  法律原则的种类:

  1.基本原则-体现法的总体指导思想、基本精神和价值取向的原则,内容比具体原则更抽象、更稳定,通常可以适用于整个法律体系。具体原则-是基本原则在不同领域或法律调整过程不同阶段的具体化,具体原则的适用必须以基本原则为指导,而基本原则的要求也只有通过大量的具体原则才能在不同领域中获取体现。

  2.从原则的普遍性和稳定性的角度分:公理性原则-从一定形态的社会关系本质中产生出来,得到社会成员广泛公认并被奉为法律准则的公理。政策性原则-是国家在管理社会事务的过程中为实现一定目标而做出并被确认为法律准则的政治决策。

  法律概念-在法律上对各种事实进行概括,抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。

  法律原则与法律规则的区别(同为法律规范,但在内容、适用范围、适用方式和作用上有区别)。

  1、内容上,规则的规定是明确具体的,着眼于主体行为及各种条件的共性,其明确具体的目的中削弱或防止法律适用上的“自由裁量”原则不仅着眼于行为及条件的共性,而且关注个别性。

  2、在适用范围上,规则由于内容具体明确,只适用于某一类型的行为原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性,具有宏观指导性,其适用更广。

  3、在适用方式上,规则是以“全有或全无的方式”应用于个案中;原则的适用不是,因为不同的法律原则是具有不同的“强度”的,且不同强度甚至冲突的原则都可能存在于一部法律中。

  4、在作用上,规则具有比原则强度在的显示性特征,即相对于原则,法官更不容易偏离规则作出裁决;原则也是法律制度、规范中必不可少的部分。

  法的渊源-法的来源。

  法的渊源一般指效力意义上的渊源(形式上),主要是各种制定法的形式。

  法的正式渊源/非正式渊源:根据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式而进行的分类。正式渊源主要为制定法;非正式渊源指具有法律意义的准则和观念(正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等)。

  当代中国法的渊源:宪法、法律、行政法规和部门规章、地方性法规和地方政府规章、民族自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区基本法和法律、军事法规和军事规章、国际条约。

  规范性法律文件的系统化-将不同国家机关制定颁布的各种规范性文件按照一定要求进行分类、整理或加工,使之统一、完整、明确和有序——法律汇编、法典编纂、法律清理。

  法律汇编-又称法规汇编,是指在不改变内容的前提下,将现行规范性法律文件按照一定标准(如制定机关、时间顺序、涉及问题性质等)加以系统排列,汇编成册。(最常见的形式)

  法典编纂-亦称法律编纂,是指在对某一部门法全部现行法规范进行审查、整理、补充、修改的基础上,制定新的系统化的规范性法律文件——部门法典的活动。

  部门法典-是所有规范性法律文件中最具系统性的一种形式,是某一部门法从特定原则出发、具有特定结构和内在联系的统一整体。