1999年全国律师资格考试 试卷四

——(1999-10-5)

1999年全国律师资格考试 试卷四

 


本试卷为实例分析和文书写作题,请仔细阅读各题,然后简要回答每一案例所提出的问题(共11题)
  一、(本题12分)
  甲与乙订立了一份卖牛合同,合同约定甲向乙交付5头牛,分别为牛1、牛2、牛3、牛4,牛5,总价款为1万元;乙向甲交付定金3千元,余下款项由乙在半年内付清。双方还约定,在乙向甲付清牛款之前,甲保留该5头牛的所有权。甲向乙交付了该5头牛。根据合同法及相关法律回答下列问题:
  1.设在牛款付清之前,牛1被雷电击死,该损失由谁承担?为什么?
  2.设在牛款付清之前,牛2生下一头小牛,该小牛由谁享有所有权?为什么?
  3.设在牛款付清之前,牛3踢伤丙,丙花去医药费和误工损失共计1千元,该损失应由谁承担?为什么?
  4.设在牛款付清之前,乙与丁达成一项转让牛4的合同,在向丁交付牛4之前,该合同的效力如何?为什么?
  5.设在牛款付清之前,丁不知甲保留了此牛的所有权,乙与丁达成一项转让牛4的合同,作价2千元且将牛4交付丁。丁能否据此取得该牛的所有权?为什么?
  6.设在牛款付清之前,乙将牛5租与戊,租期3个月,租金200元。该租赁协议是否有效?租金应如何处理?
  7.合同中的定金条款效力如何?为什么?
  二.(本题12分)
  甲公司需要乙公司生产的一套精密成套设备,双方找丙公司商议,由丙公司购买并直接租给甲公司。甲、乙、丙三方签订了如下合同:(一)由丙公司付给乙公司货款500万元;(二)乙公司将精密成套设备代办托运给甲公司;(三)甲公司承租该设备,期限为10年,每年租金为80万元。该合同由甲、乙、丙公司的法定代表人签字,甲、丙公司加盖了合同专用章,乙公司未加盖合同专用章。丙公司签订上述合同后,为筹措资金欲向丁银行借款300万元,丁银行要求提供担保,丙公司请求戊公司作保,戊公司允诺。丙、丁、戊签订了如下合同:(1)丁银行借给丙公司300万元,预扣一年的利息30万元,实际交付丙公司270万元;(2)戊公司承担保证责任,但丙公司应付给戊公司担保费30万元。合同由三方签字并加盖了各自的合同专用章。乙公司签订合同后与庚公司又签订了一份运输合同。甲公司签订合同后,为顺利安装和操作该设备,又与辛公司签订了一份技术咨询合同,但合同未约定根据咨询意见作出决策的损失承担。根据合同法及相关法律回答下列问题:
  1.甲、乙、丙之间的合同属于合同法上的哪种合同?
  2.现设乙公司以未加盖合同专用章为由,主张阖同无效,其理由能否成立?为什么?
  3.丙与丁银行的借款合同中的借款数额应为多少?为什么?
  4.丙、丁、戊所签的合同中约定支付30万元的担保费是否有效?为什么?
  5.现设丙公司到期不能偿还丁银行的借款,戊公司应承担何种性质的保证责任?为什么?
  6.现设乙公司交付的设备质量不符合要求,甲公司可否向乙公司追究违约责任?为什么?
  7.现设甲公司根据辛公司的符合要求的咨询报告进行操作发生事故,辛公司是否承担赔偿责任?为什么?
  8.现设庚公司因承运设备中有过错造成设备损失,应由谁向庚公司索赔?为什么?
  9.现设乙公司向甲公司交付货物后,甲公司使用过程中部分部件正常磨损,需要维修,该维修费应由谁承担?为什么?
  10.现设辛公司在提供技术咨询过程中形成了一项新的技术成果,且未与甲公司约定该技术成果的归属。该技术成果归谁享有?为什么?
  三、(本题6分)
  甲公司因转产致使一台价值1千万元的精密机床闲置。该公司董事长与乙公司签订了一份机床转让合同。合同规定,精密机床作价950万元,甲公司于10月31日前交货,乙公司在交货后10天内付清款项。在交货日前,甲公司发现乙公司经营的经营状况恶化.通知乙公司中止交货并要求乙公司提供担保;乙公司予以拒绝。又过了一个月乙公司的经营状况进一步恶化,于是提出解除合同。乙公司遂向法院起诉。法院查明:1.甲公司股东会决议规定,对精密机床的处置应经股东会特别决议;2.甲公司的机床原由丙公司保管,保管期限至10月31日,保管费50万元。11月5日,甲公司将机床提走,并约定10天内付保管费,如果10天内不付保管费,丙公司可对该机床行使留置权.现丙公司要求对该机床行使留置权。依据合同法和担保法回答下列问题:
  1.甲公司与乙公司之间转让机床的合同是否有效?为什么?
  2。甲公司中止履行的理由能否成立?为什么?
  3.甲公司能否解除合同?为什么?
  4.丙公司能否行使留置权?为什么?
  四、(本题11分)
  1996年3月,华信公司决定将其研制的TY一10空气压缩机(简称"TY一10机")投入市场。为此,该公司在申请并取得专利后,积极开展市场营销,获得一批定单,同时,公司对TY一10机的设计图纸和工艺参数采取了严格的保密措施。同年12月,华信公司与红桥机械厂签订合同,约定由红桥厂按照华信公司提供的图纸和工艺参数生产TY一10机,并对华信公司提供的所有技术信息负有保密义务。1997年8月,方圆公司向华信公司购买了一套TY一10机,随后,方圆公司聘请技术人员,运用"反向工程"的方法,对TY一10机进行解析、实测,按所得数据绘制了图纸。1998年5月,方圆公司使用华信公司的TY一10机产品说明书原文,印制"DL一88型空气压缩机"产品说明书并用于推销。同年11月,方圆公司与红桥厂签订了承揽合同。1999年4月,华信公司得知红桥厂为方圆公司制造与TY一10机相同产品的事实后,以方圆公司和红桥厂为被告,向人民法院提起了诉讼。证据证明:红桥厂为方圆公司制造的产品与华信公司的TY一10机完全相同。方圆公司自行绘制的图纸存在严重技术缺陷。生产在线使用的有方圆公司签章的图纸中,一部分是华信公司向红桥厂提供的图纸的复印件。在部分图纸上,加注了以"反向工程"方法所无法取得的工艺参数。请根据上述事实,回答以下问题:
  1.华信公司的哪些合法权益受到了侵犯?
  2.本案中的哪些行为侵犯了华信公司的合法权益?
  3.二被告之间在行为和责任方面关系如何?
  五.(本题7分)
  敏宏公司拖欠怀剑公司80万元的电器货款。怀剑公司与敏宏公司多次交涉还款事宜,并得知敏宏公司无力还款,只有一座两层小楼租给了德峰公司,德峰公司经营不善,已拖欠敏宏公司两年房租共计15万元,在这种情况下,怀剑公司诉至法院要求敏宏公司还款,并特别说明如果敏宏公司无力还款,可将出租给德峰公司的两层小楼收回并交给怀剑公司抵销敏宏公司拖欠的80万元欠款,原被告双方在诉讼中达成协议,约定被告方在半年内分两次还清欠款80万元。调解书送达后半年内,敏宏公司只还了30万元,尚欠50万元,怀剑公司申请人民法院强制执行,敏宏公司则向人民法院提出将德峰公司拖欠的房租15万元转给怀剑公司,执行法院向德峰公司发出了对怀剑公司给付15万元的通知。
  请回答下列问题:
  1.本案诉讼过程中,法院可否通知德峰公司作为无独立请求权的第三人?为什么?
  2.如果德峰公司对执行法院发出的履行债务的通知有异议,执行法院应当怎么办?
  3.如果德峰公司收到执行法院要求其履行到期债务的通知后擅自向敏宏公司还款15万元,造成该15万元被敏宏公司使用而无法追回,德峰公司要承担什么法律责任?
  六、(本题7分)
  梁平是个体茶商,家住B市F区。1998年8月,梁平为扩大经营规模,向家住B市E区的朋友董声华借款15万元,董声华要求其提供担保,梁平找来了家住B市G区的朋友黄荣生。梁平、黄荣生与董声华签了一份借款合同,合同约定:梁平向董声华借款人民币15万元,1999年7月底之前还清,黄荣生对梁平的借款提供担保,对还款承担一般保证责任。梁平、黄荣生及董声华均在合同上签了字,梁平因经营严重亏损,至1999年8月仍未偿还董声华的钱。现董声华就该借款纠纷向法院起诉。问:
  1.在本案中,可否单独将梁平或黄荣生作为被告,为什么?
  2.对本案依法享有管辖权的人民法院是哪些(个)?为什么?
  七、(本题7分)
  1998年3月,梁某伪造了某市供销贸易公司营业执照副本、公章和合同专用章。当月中旬,梁某结识了周某,梁自称是供销贸易公司业务经理,提出聘周某为公司业务员,周允诺。3月下旬的一天,梁某用伪造的公章以供销贸易公司的名义与一乡办衬衫厂签订合同一份,约定衬衫厂供应衬衫5000件,价款15万元;供方三天内交货,需方提货时先付20%的货款,五日内付清全部货款,随后,梁某将假冒供销贸易公司签订合同一事告诉了周某,并让周某筹款1万元,联系衬衫销路,以便到衬衫厂提货后迅速出手。周某听后不悦,表示没钱,不愿到厂家提货,但可帮助联系衬衫销路。第二天,梁某雇车单独到衬衫厂,交了3万货款后,提取衬衫5000件。运到服装城后,销给周某联系的客户4000件,得款8万元。另1O00件推销给服装个体户李某,李某从梁、周小声言谈和急于出手的神态上,知悉此货系骗来的,考虑到自己未骗人,且买卖自由,便将价格压至每件10元(该品牌衬衫市场零售价50元左右),梁得款1万元,事后,梁某给周某1.5万元。问:
  1.梁某的行为构成何种犯罪?为什么?
  2.周某是否与梁某构成共同犯罪?为什么?
  3.李某是否构成犯罪?为什么?
  八、(本题共9分)
  李某系某国有外贸公司经理,1998年因涉嫌犯罪被捕,李某具有以下涉案事实:
  1995年6月,在一外贸业务中,李某轻信外商,擅自变更结算方式,使公司数百万元货物导致国家利益遭受特别重大的损失。1996年3月,李某未经集体研究,将公司的钱借给好友吴某主管的某运输公司(集体企业),98年案发时,尚有80余万元未归还。1997年底,吴某为表感谢,送1万元给李某作为"过节费"。1996年5月,张某之子因寻衅滋事被捕,张某托李某帮忙疏通关系,李某提出要花3万元。张某给李某4万元,言明1万元作为李某的"辛苦费",李某遂将3万元送给其认识的办案人员,使张某之子罪责得以开脱.根据以上案情,回答下列问题:
  1.李某在外贸业务中被骗的行为应如何定罪?为什么?
  2.李某将200万元借给运输公司的行为是否构成犯罪?为什么?
  3.李某收受吴某"过节费"和为张某"帮忙"并收"辛苦费"的行为是否构成犯罪?为什么?
  九、(本题共9分)
  1997年5月初,某市检察院接到举报某省国有外贸公司经理苏庆挪用公款20万元的信件。检察院经立案审查认为,苏庆的行为已构成挪用公款罪,依法应予逮捕,即派本案侦查员将苏庆逮捕。同年7月,该案侦查终结,市检察院以挪用公款罪向市中级人民法院提起公诉。1997年8月,市中级人民法院开庭审理该案。辩护律师在庭审时申请传唤公司的知情人出庭作证。合议庭同意该申请,决定中止审理,并传唤证人到庭作证。证人到庭作证时,公诉人在质询中发现,苏庆还有以虚报差旅费的方式贪污公款的行为,且已构成犯罪。公诉人随即当庭指控苏庆另犯有贪污罪。辩护人以公诉人增加了控诉为由,请求延期审理。合议庭接受辩护人请求,决定延期审理。经重新开庭对检察院所指控的挪用公款罪和贪污罪进行审理后,合议庭认为,指控苏庆挪用公款罪证据不充分,因而不能定罪,但担心对此罪不予认定,检察院可能会提出抗诉,为此,将案件提请院长决定提交审判委员会讨论。审判委员会讨论后决定,挪用公款罪证据不足、指控的犯罪不成立,但贪污行为事实清楚,证据确实充分,应认定构成犯罪。合议庭根据此决定,作出了判决:判处苏庆犯贪污罪处五年有期徒刑;挪用公款罪因证据不足、指控的犯罪不能成立。宣判后,苏庆即提出上诉,后又在上诉期满后要求撤回上诉。检察院对该一审判决未提出抗诉。二审法院审查苏撤回上诉的要求后认为,原判决正确无误,因此,作出准予撤回上诉的决定书。1998年3月,某市检察院又发现了苏庆挪用公款罪的新证据。检察机关依此证据,按照审判监督程序向法院提出抗诉。法院对抗诉审查后,作出了再审决定书。经再审审判后,法院认定苏庆犯有挪用公款罪,处以相应刑罚,并将此刑期与原判贪污罪之刑期按数罪并罚原则依法合并决定了执行刑期。问:
  1.检察机关在本案诉讼中有哪些违反诉讼程序规定的情况,为什么?
  2.法院在一审时有哪些做法不符合刑事诉讼法的规定,为什么?
  3.法院在二审时有哪些做法不符合刑事诉讼有关法律的规定,为什么?
  4.法院在再审程序中有何违反刑事诉讼法规定的做法?为什么?
  十、(本题8分)
  1996年底,中国A公司与国外B公司签定粮食买卖合同并支付了全部货款。1997年1月,当C公司货轮将买卖合同项下的货物运抵中国港口时,某公安厅所属的海警支队以该批货在该港的存放和装船数量有问题为由将船及货物扣押。l月20日,海警支队向A公司出具一份扣押清单。1997年5月4日,海警支队将该批货以市场价格的60%予以变卖,得货款2400万元,随后放走了C公司货轮。此后,A公司多次要求海警支队处理此案,均遭拒绝。问:
  1.海警支队扣押变卖货物后对A公司负有何种义务?A公司能否就此提起诉讼?
  2.C公司是否有权就货轮被扣行为提起诉讼?被告是谁?
  3.A公司于1998年9月就扣押行为提起诉讼,法院应否受理?为什么?
  4.A公司能否直接向法院提起行政赔偿诉讼?为什么?
  十一、(本题12分)
  王申住江苏省甲市东区,李全住甲市西区,二人系同一工厂工人。两人于1999年2月18日在甲市南区发生口角,并相互扭打,李全将王申打成轻伤,王申住医院治疗花去医药费4500元。经本厂领导调解,二人达成如下协议:"李全于1999年3月底前赔偿王申医药费3000元整,并在本厂当众公开向王申赔礼道歉。如因履行本协议发生争议,双方协商解决,或者提交北区(双方工厂所在地)王桥居民委员会调解解决,或者提交江苏省内的仲裁委员会进行仲裁。"事后,李全下岗,失去工资收入,未能按期履行赔偿义务,也未公开赔礼道歉。王申以伤害赔偿为由,于1999年5月向甲市西区人民法院提起诉讼,要求李全赔偿医药费3000元,并公开赔礼道歉。法院受理了本案。李全认为本案打架地点在南区,二人所在工厂在北区,同时双方已订立仲裁协议,西区人民法院无权受理,故提出管辖异议。西区人民法院认为李全的管辖异议成立,以[西民]初字(1999)第87号民事裁定书驳回起诉,王申对此裁定表示不服。
  此时,如果你是王申的代理律师,请代写一份行使诉讼权利的诉讼文书。