1998年全国律师资格考试 试卷四

——(1998-10-5)

1998年全国律师资格考试 试卷四

 


注意:本试卷试题为实例案例法律文书写作题,请仔细阅读所给文字,然后根据每一案例所提出的问题简要作答。共10题
  一、(本题13分)
  冯系养鸡专业户,为改建鸡舍和引进良种需资金20万元。冯向陈借款10万元,以自己的一套价值10万元的音响设备抵押,双方立有抵押字据,但未办理登记。冯又向朱借款10万元,又以该设备质押,双方立有质押字据,并将设备交付朱占有。冯得款后,改造了鸡舍,且与县良种站签订了良种鸡引进合同。合同约定良种鸡款共计2万元,冯预付定金4千元,违约金按合同总额的10%计算,冯以销售肉鸡的款项偿还良种站的货款。合同没有明确约定合同的履行地点。后县良种站将良种鸡送交冯,要求支付运费,冯拒绝。因发生不可抗力事件,冯预计的收入落空,冯因不能及时偿还借款和支付货款而与陈、朱及县良种站发生纠纷。诉至法院后,法院查证上述事实后又查明:朱在占有该设备期间,不慎将该设备损坏,送蒋修理。朱无力交付修理费1万元,该设备现已被蒋留置。现问:
  1.冯与陈之间的抵押关系是否有效?为什么?
  2.冯与朱之间的质押关系是否有效?为什么?
  3.朱与蒋之间是何种法律关系?
  4.对该音响设备陈要求行使抵押权,蒋要求行使留置权,应由谁优先行使其权利?为什么?
  5.冯无力支付县良种站的货款,合同中规定的定金条款和违约金条款可否同时适用?为什么?
  6.县良种站要求冯支付送鸡运费,该请求应否支持?为什么?
  7.冯对县良种站提出不可抗力的免责抗辩,能否成立?为什么?
  二、(本题12分)
  N市江东电机厂为一家中型国有企业。1994年9月,该厂兼并了本市四家小型国有企业,改组为江东机电有限责任公司(简称“江东公司”)。
  1996年4月,江东公司兼并长期亏损的国有企业N市东风电器厂(简称“东风厂”)。随后江东公司与东风厂的上级主管部门市机械局签订了兼并协议。江东公司派出的管理人员进驻东风厂后发现,该厂资产440万元,负债500万元(含拖欠工商银行的贷款400万元),但其生产的电动工具供不应求。江东公司遂撤回向工商管理部门提交的兼并登记申请。同年7月,经市机械局同意,江东公司与东风厂达成如下协议:①江东公司投入资金120万元,东风厂以电动工具车间整体协议作价80万元(实价应为90万元),成立“江风电器有限公司”;②东风厂的其余部分,由江东公司下属非法人企业红云开关厂承包经营,承包期间的流动资金和经营均由承包方承担。
  1996年11月,经市机械局同意,红云开关厂以东风厂的名义,将东风厂的一部分厂房和设备压价出售给江东公司下属非法人企业新声电扇厂。
  1997年7月,工商银行向N市中级人民法院提起对东风厂追索债务的民事诉讼。同月,东风厂报请市机械局批准,向N市L区人民法院申请宣告破产。会计报表显示,该厂现有资产200万元,负债600万元。
  根据上述事例,请回答下列问题:
  1.江东公司与市机械局兼并协议在1996年7月以后是否仍然有效?理由是什么?
  2.公司与东风厂在合资成立江风电器有限公司过程中有何不当行为?
  3.红云开关厂在承包期间有何不当行为?其民事责任应由谁承担?
  4.东风厂破产时的资产和负债情况与江东公司有何关联?
  5.工商银行在本案中有权提出哪些请求?
  三、(本题9分)
  我国A公司与某国B公司于1995年10月20日签订购买52500吨化肥的GFR合同。A公司开出信用证规定,装船期限为1996年1月1日至1月10日,由于B公司租来运货的“雄狮号”在开往某外国港口途中遇到飓风,结果装货至1996年1月20日才完成。承运人在取得B公司出具的保函的情况下签发了与信用证条款一致的提单。“雄狮号”于1月21日驶离装运港。A公司为这批货物投保了水渍险。1996年1月30日“雄狮号”途经达达内尔海峡时起火,造成部分化肥烧毁。船长在命令救火过程中又造成部分化肥湿毁。由于船在装货港口的延迟,使该船到达目的地时赶上了化肥价格下跌,A公司在出售余下的化肥时价格不得不大幅度下降,给A公司造成很大损失。请根据上述事例,回答以下问题:
  1.途中烧毁的化肥损失属什么损失,应由谁承担?为什么?
  2.途中湿毁的化肥损失属什么损失,应由谁承担?为什么?
  3.A公司可否向承运人追偿由于化肥价格下跌造成的损失?为什么?
  4.承运人可否向托运人B公司追偿责任?为什么?
  四、(本题9分)
  1998年1月15日,E市中级人民法院对马天星诉吴桂明欠款纠纷一案作出二审判决,责令吴桂明向法院交了诉讼费,而未向马天星返还欠款。
  1998年3月,马天星向对案件作出一审判决的E市K区人民法院申请强制执行,该区人民法院接受申请,指派执行员谢大柱负责执行。谢大柱召集双方就如何还款进行调解,因双方要求的差距过大,告失败。
  1998年4月,马天星与吴桂明告知谢大柱,他们已就本案的还款问题自愿达成了和解协议:吴桂明只向马天星还欠款1300元,还款期限为1998年6月底之前还800元,1998年7月底之前还款500元。谢大柱因此以E市K区人民法院的名义裁定中止执行。
  1998年6月,吴桂明依和解协议还了马天星800元,但到1998年7月30日,吴桂明对马天星说无法偿还尚欠的剩余款项500元,让马天星再宽限他两个月。马天星不同意。并于1998年8月到E市K区人民法院申请恢复对原生效判决书的执行,E市K区人民法院因此恢复执行并作出执行裁定,责令吴柱明根据双方的和解协议在法院执行裁定送达之日起7日内还马天星欠款500元,吴桂明依此还了马天星500元钱。至此,本案终结。1998年9月12日,吴桂明之子吴小明到法院找谢大柱吵闹,说谢大柱执行本案是狗拿耗子多管事。谢大柱对其进行了批评,吴小明仍不罢休,继续辱骂谢大柱。谢大柱将此情况报告院长,并提请院长批准,以吴小明妨害民事诉讼秩序为由,决定对其进行拘留。
  根据上述事例所介绍的情况,回答下列问题:
  1.在执行程序中,谢大柱可否主持调解,为什么?
  2.马天星与吴桂明自愿达成的和解协议是否有效,为什么?
  3.吴桂明未完全履行和解协议,马天星是否有权申请恢复执行?E市K区法院受理马天星的申请,并裁定执行和解协议是否正确,为什么?
  4.E市K区人民法院是否能以妨害民事诉讼秩序为由,对吴小明采取强制措施,为什么?
  五、(本题9分)
  国营某市轧钢厂发生下列纠纷:(1)工人赵某因身体有病被辞退,与厂方发生争议;(2)技术员钱某因未被允许参加全省轧钢行业技术员培训与厂方发生争议;(3)助理工程师孙某因未晋升工程师职务与厂方发生争议;(4)副总工程师李某因工资调整与厂方发生争议。赵、钱、孙、李四人与厂方的争议经几次协商交涉均未能解决。
  现问:
  1.赵某、钱某、孙某、李某中哪几个人与厂方发生的争议属于《企业劳动争议处理条例》所规定的劳动争议?
  2.劳动争议可以通过哪几种方式解决?在运用这几种方式解决问题时,不同方式相互之间是什么关系?
  3.解决劳动争议的各种方式的法律效力如何?
  六、(本题7分)
  李某深夜潜入本单位财务室,意图盗窃保险柜中的财物。李用尽了各种方法,也未能将保险柜打开,感到十分沮丧。正要离开时,恰逢保安员巡逻至此。保安员发现财务室的门虚掩,即进去查看,与李某撞个正着。李某用撬棍将保安员打昏后逃走。回到家中后,李某恐保安员醒来后认出自己,就拿了一把匕首,欲将保安员杀死灭口。刚刚返回单位大门,即被接到报案赶来的公安人员抓获。
  现问:
  1.李某的盗窃未遂属于犯罪中的哪种类型?
  2.李某盗窃未遂后将保安员打昏的行为应当如何定性?为什么?
  3.李某返回作案现场(本单位)欲将保安员杀死灭口的行为属于犯罪的哪种形态?
  4.对李某应当如何定罪处罚?
  七、(本题8分)
  马锋系荣宁市钢厂业务员,已婚,有一女3岁。马锋因工作经常出差,在丹阳市联系业务时,与一饭店服务员刘娟互有好感。马锋谎称自己未婚,于1993年7月利用空白介绍信填写虚假内容与刘登记结婚。一年后刘娟生一子。久之,马锋之妻潘丽有所觉察,多次询问均被马锋否认。马锋恐夜长梦多,即生害妻之心。1997年6月某日,潘丽之友送给她两瓶雀巢咖啡,潘丽每晚必冲饮一杯,说喝了提神。遇客来访,潘丽亦以咖啡待客。潘丽之友知潘丽如此喜爱咖啡,又送其两瓶,马锋即在又送来的两瓶咖啡中放入氰化物,以毒死妻子,且认为可以免除对自己的怀疑。1998年1月20日,潘丽的父母从外地来探望女儿一家。潘丽在饭后即冲了两杯咖啡,让父母饮用,造成其父母死亡。
  根据上述情况,现问:
  1.马锋的重婚行为是否己超过追诉时效?为什么?
  2.刘娟的重婚行为是否应当追究刑事责任?为什么?
  3.潘丽误将父母毒死的行为是否应当追究刑事责任?为什么?
  4.马锋触犯的罪名是什么?
  八、(本题13分)
  段锋(1981年12月出生)于97年8月与李琳(1980年出生)相识。建立恋爱关系后不到两个月,两人即在段锋的工厂单身宿舍同居。同居后,两人常因琐事争吵。1997年11月14日晚,李与段又发生争吵。段欲外出躲避,被李拉住不放。二人争吵时,住隔壁的赵某、韩某、王某等三人前来劝架。段因李不松手,恼羞成怒,威胁李再不松手,就将其衣服撕光。李仍不松手。段把李身穿的睡衣及内衣裤全部扯掉。赵某见状扔给李一件外衣。李因穿衣而松手后,段即走出宿舍。以后,两人继续同居,并经常因生活琐事争吵。1998年5月27日,两人争吵时,段打伤了李。李去医院诊治,县医院诊断为轻伤。李为治疗而花费了2000余元医药费。
  李因感到与段不能再继续维持同居关系,于1998年6月13日向县法院提起民事诉讼。所提诉讼请求共两项,邵要求段锋赔偿全部医药费,解除与段的同居关系。所提请求的主要理由,一是段峰系致伤责任人,医药费理应由其承担;二是两人经常争吵,并曾受当众撕光衣服之侮辱,两人同居无法维持。
  县法院受理后经审查认为,被告人段峰打伤李琳及当众扯光妇女衣服的侮辱行为,已构成犯罪,因此决定将本案转刑庭处理。刑庭认为,本案系自诉案件,故在决定采用独任审判后,由审判员通知李琳作为刑事诉讼自诉人,并将其民事诉状作为刑事自诉书。同时告知段有权聘请辩护律师,但段表示不请律师。
  法院决定于1998年7月20日公开审理本案。开庭前一天,李琳告知法院,她不愿控告段犯罪,仍只想通过法院解除与段的同居关系并让段赔偿医药费。因开庭日期已定,县法院决定如期开庭。开庭审理时,只有段峰一人到庭。法庭审理时,只是对段进行了讯问。讯问后,由于事实清楚,段峰亦全部承认。故未让段峰作最后陈述,随即当庭作出判决,对其以伤害罪和侮辱罪分别判处有期徒刑一年和两年,合并执行有期徒刑两年半,并告知段峰有上诉权及上诉期限,但对附带民事诉讼部分未作出处理。
  请指出县法院在受理本案阶段,法庭审理过程中以及判决时,哪些做法违反了刑事诉讼法的规定。
  九、(本题9分)
  李某系私营企业振兴服装厂的厂长。1996年2月27日,李某因与他人发生经济纠纷而被当地西城区公安分局刑事拘留。3月9日,西城区人民检察院批准将其逮捕。5月17日区检察院提出公诉。9月13日,西城区人民法院经审理认为,检察院以诈骗罪起诉李某证据不足,宣告李某无罪。西城区检察院对此提出抗诉。在市中级人民法院审理此案期间,市人民检察院撤销了抗诉决定。1996年11月30日,市中级人民法院裁定终止本案审理。振兴服装厂因厂长被羁押,自1996年3日停产。1996年9月1日,西城区工商行政管理局以法定代表人涉嫌犯罪为由吊销了该厂营业执照。李某被释放后曾就吊销营业执照一事提出行政夏议申请,但市工商局维持了原决定。
  根据上述情况,现问:
  1.李某被羁押达9个月,如果他就此项损害提出赔偿要求,赔偿义务机关是准?如果赔偿义务机关拒绝赔偿,他如何继续请求赔偿?
  2.李某就企业被吊销营业执照造成的损失提出赔偿请求,赔偿义务机关是谁?可供李某选择的法定赔偿程序有哪些?
  3.李某能否针对问题1、2所述两项损害一并向法院提起赔偿诉讼?为什么?
  4.对羁押造成的精神损害,李某可以提出哪些赔偿要求?
  5.李某能否就整个受羁押期间服装厂遭受的损失向相应赔偿义务机关提出金钱赔偿要求?为什么?
  6.西城区工商局作出吊销营业执照处罚之前,应当依法告知企业享有何种权利?
  7.对于人身自由受限制的损失,李某能够最迟在何时提出国家赔偿请求?
  十、法律文书写作(本题11分)
  王某(男,23岁)1994年高中毕业后没有就业。1995年12月,王某在驾校学会开车,决定自购汽车帮人拉活。因资金不够,王某便向他人一起在本市甲区新华路28号开饭馆的高中同学史某(男23岁)借了1万元人民币,声称“半年内还清”。然后两年过去了,王某一直未还。1998年6月28日上午,史某到王某家索要欠款,王某非但不还,反说他从未向史借钱,倒是史某与他人一起开饭馆时曾向他借过3干元,两人遂发生争执,继而动起手来,引起王某家众邻居的围观,史某当众打了王某一记耳光,说“要教训一下你这个忘恩负义的家伙”,后被众人拉开。王某觉得自己当众受辱,“很没面子”,要找史某“出气”。
  第二天上午,王某带陈某(男,24岁,无业)、何某(男,27岁,个体司机,已婚)到饭馆找史某“报仇”。因史某没在饭馆内,王某气急败坏地抄起堆放在饭馆内墙角处的酒瓶使劲往下摔。与史某共同经营的饭馆的蔡某(男,26岁)见状急忙劝阻,王某不听,反而指使陈某、何某一起殴打蔡某,致蔡某多处受伤。蔡某经住院治疗,花去医药费2600元,花去交通费200元。后蔡某伤势经司法鉴定为轻伤。
  事发后,王某出于心理恐惧,不仅将所欠1万元还给史某,并向蔡某赔礼道歉,出资1千元给蔡某治伤,还多次通过史某请求蔡某不要将其“告官”。1998年8月5日,何某因交通事故死亡。
  假设蔡某决定诉诸法律解决本案的刑事及民事责任问题,并到律师事务所咨询。
  假设你是接待蔡某的律师:
  1.根据有关规定简要解答蔡某的以下询问:
  (1)应当采取何种方式追究陈某等人的刑事法律责任?
  (2)治伤医药费通过何种方式解决?应当要求谁给予赔偿?
  (3)鉴于王某已经道歉并赔偿,不告王某行不行?
  2.根据案情帮蔡某制作一份提请有关部门解决的法律文书。
  本题答题要求:(1)解答符合法律规定;(2)格式正确,事项齐全;(3)请求合法有据;(4)文字通顺简炼,无语法错误及错别字;(5)案例中未涉及的当事人自然情况可自行编撰,但不得署应考人员姓名,否则本试卷不得分。