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  • 中国证据法草案建议稿及论证
    编号:11928
    书名:中国证据法草案建议稿及论证
    作者:毕玉谦等
    出版社:法律
    出版时间:2003年7月
    入库时间:2003-8-2
    定价:48
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    图书目录

    序 言

    法律传统在现代学理上通常指的是特定的“法系”。而法系通常
    理解为,在立法或法律表现形式上以及司法过程当中,有特定数量的国
    家为代表的具有相对影响范围的法律共性特征及法律文化的总称。法
    系的出现是历史上在特定阶段法律文化的移植及立法特征、司法构造
    隶属于特定思维定式的体现。从近代乃至进入当代社会,在法律传统
    及立法模式上具有广泛影响力的当推大陆法系和英美法系。从传统意
    义上而言,英美法系素以判例法为其显著表征,成文法历来被视为是大
    陆法系的一种“专利”。但是,历史的长河往往会发生一些戏剧性的变
    化。正是基于英美法系历来注重法律程序的价值理念所使然,主要的
    英美法系国家如英国、美加拿大、澳大利亚、新西兰、印度等在百年
    余以来相继颁布实施了证据法典,开创了判例法与成交法并存的先河。
    相对而言,大陆法系各国的证据法与诉讼法自近代以来的立法模式,体
    现了这些国家在制定实体法贝多芬 时因顾及到池时适用法律的便函捷以及实
    体法先于程序法而颁行的历史背景,将一些涉及证据法的内容在实体
    法典当中作出专项规定。这一现象在民事法律上呈现的尤为明显。这
    种做法本身在相当程度上体现了其重实体法而轻程序法的传统价值观
    念。
    尽管两大法系各主要国家先后完万里了其工业化革命,并为法治社
    会的建立奠定了必要的物质基础,其立法观念、法律思想及司法过程统
    属于现代法治范畴,但是,其立法文化、传统观念、思维方式及诉讼模式
    的差异使两者各自显现出鲜明的特征与模式,在近几十年以来所展现
    的相互吸收、互为借鉴的历史大潮当中已实际铸成融合之势。回首中
    华民族五千年以来的文明历史,中华民族在昔日的绝大部分的历史长
    河中始终昂首于世界前列,只是在近代因制度衰败而落伍,古代先民给
    我们留下的只是“封建式的法制”这样一笔落后的法律文化遗产。为了
    开创的先进法律文化,此时此刻,我们必须与时俱进,站在时代的前列,
    而不能仅仅以“法系的归属”以及“法系的孰优孰劣”等观念来狭隘地、
    简单地限制我们的思维方式与立法模式,诚然,在对证据法草案进行研
    讨过程中,有学者认为,我国属于大陆法系国家,如果制定独立的证据
    法典,那么就很难协调与各诉讼法之间的关系,因此,只能在现行的三
    大诉讼框架之内来考虑证据法的内容设置。对此,我们认为,很难将
    我国立法建制简单地归属于大陆法系模式。因为具有上千年悠久历史
    的中华法系随着清王朝的衰败而寿终正寝,随即从清末年间到后来民
    国时期,我国当时的立法和司法大多通过日本受到德国、法国的影响
    尤其在新中成立之后曾深受前苏联的影响,再由于中华法系本身就
    有重实体法而轻程序法的传统观念而与大陆更相接近,但绝非因
    此而认为我国属于大陆法系国家,这既不是一种既成的事实,又不存在
    这样一种现实的必要;更因为,我们有具体的国情、现实的国际环境以
    及二十余年以来现代法制发展的特殊轨迹,而这都要求我们要努力借
    鉴一切人类优秀的法律文化和司法经验来创建我们的法治社会,因此,
    卸除任何不必要的历史包袱来实现这一目标则是我们最理性的一种选
    择。就是在制定证据法上来看,十余年来我们励精图治所开展的司法
    审判方式改革虽然取得了—些阶段牲成果,但是,在实现司法公正和诉
    讼效率这两大终极目标上尚未取得显著的成效。究其原因,在很大程
    度上与我国在传统习惯上重实体而轻程序的做法不无直接的关系;另
    外,就我国现实国情与司法者普遍的业务素质而论,我们在诉讼法上缺
    乏一整套系统而科学的证据规则来引导司法者判案,正是缺乏这样一
    套证据规则来调整司法者与诉讼当事者之间的诉讼主体地位与相互关
    系,因此,无法真正使依靠当事者来推动整个诉讼程序的发展与司法者
    作为程序管理者的程序构架落实到位。实际上,我们现在所言及的证
    据立法问题,现实社会实践的迫切要求与强烈呼唤才是提出这一立法
    命题的原始推动力。因此,我们的确无法从历史传统的角度来寻找其
    答案,来论证其合理性,而必须现实地做好这份答卷。
    近年来,随着社会生活法制化进程的不断发展,社会公众的法律
    意识的不断提出高,许多门类实体法的纷纷出台,证据的地位与重要作
    用在国家和社会的法律生活当中日显突出。这一突显的切入点就在
    于,法律在调整社会生活上所暴露出采的滞后性不仅仅限于一些门类
    实体法的缺失或尚侍以进一步完善,更重要的是,现已颁行的各种门类
    的实体法在一些社会生活领域特别是司法领域难以发挥其应有的功能
    与效力,也就是说,现行的各种门类的实体法尚且难以具体落实,更遍
    论尚未颁行的实体法律,这便是促成社会公众起先期盼法律以寄托福
    祉竟而转为对法律逐渐丧失信念的一大诱因。纠其原因,我们在执法
    或司法领域存在许多薄弱环节。并且存有重大缺陷,这里,既有现行体
    制的问题,也有“重人治轻法治”文化传统的影响,更有法治社会所必备
    的基本立法框架的缺憾。作为长期从事证据法研究的学者,我们深切
    地领悟到,证据法作为一种新兴的部门法,它所具有的独特功能与运行
    机制,实则属于贯穿实体法律与诉讼法律的桥梁,在我国现阶段法官、
    检察官以及有关政府公务员尚末为职业化的历史条件下尤为如此。
    从吸收与借鉴意义上而言,由于我国正在以步人市场经济的形式
    来完成本国的工业化革命,同时又肩负着创建现代法治国家的历史重
    任,因此,选择和借鉴何种立法模式、树立何种司法价值观念,对建立具
    有中国特色的法治体系与模式具有广泛而深远的影响。从总体权衡、
    现行立法程序以及未来发展来看,制定统一证据法,典有着更为明显的
    优势所在,主要体现为:其一,三大诉讼证据立法在基本原理和许多适
    用规则上是一致和基本相同的,而不同之处可以通过在立法的初级阶
    段由各单独的证据法专家建议稿进行特别论证,在制定统一证据立法
    时可加以技术性处理,虽然具有一定的难度,但还是可以妥善加以解决
    的,因为,作为证据的实质内涵与表现形式是其共性存在的必要前
    提;其二,从目前来看,制定统一证据法典是一种历史上的机遇,是不以
    人的意志为转移的一种必然选择。这种逐步分离的立法模式体现了自
    近现代以来各国在制定法上所呈现的一大走势,即由于各个部门的
    内容随着社会形态的不断变迁与进化,从某个单一的部门法中衍生、分
    离出其独立的立法体制与结构,从而增加有关部门法对社会关系不断
    复杂化的总体适应性,比如,在一些国家如日本,便是民事诉讼法中
    分化出了人事诉讼程序法、家事审判法、非诉案件程序法、民事调解法、
    民事执行法.民事保全法等。就此相对而言,民事诉讼法作为一种基本
    法,而后来的这些法律作为基本法的特别法,发挥着时民事诉讼及民事
    诉讼法律关系综合调整的优越功能。其三,制定统一的证据法,有利于
    立法资源的统一配置与资源共享,节约立法成本。其四,制定统一的证
    据法,有利于协调证据法与各诉讼怯之间的相互关系,既有助于避免就
    相同的规则重复立法,又能够避免增加有关诉讼法在立法上的不当负
    担。其五,在未来对证据法的不断改进与完善上,亦更具有适应性和技
    术上的灵便性,而不必单就某一证据法问题对三大诉讼法加以因应修
    改。因此,统一证据典的优越性是显而易见的。
    在立法模式上,我们之所以赞成制定独立的证据法典,这是因为,
    我们所面临的现实历史阶段体现了当代社会化大生产所带来的社会分
    工不断细腻与完善的特点,这种趋势表现在法律部门的分工上则是新
    兴的部门法应运面生,其功能日渐专业化、系统化,加之两大法系所带
    来的影响以及改革开放二十余年以来的审判实践所总结出的经验使得
    诉讼程序法的各部门属性更加个性化与科学化。并且,从技术层面上
    面言,民事证据法与刑事证据法、行政证据法在证明主体、证明对象、证
    明标准、证明责任等诸方面固然存在一些差异,但是在基本原则、证据
    能力、证明价值,证据种类与证据方式、证据保全以及对证据的审查判
    断等诸方面又存在诸多的共性,因此,采用适当的技术手段与逻辑方式
    便能够实现从整体上对于涉及三大诉讼的证据规则加以科学缜密的整
    合,进而推出一部既凝聚共性又不排斥、湮灭其三大诉讼个性的统一证
    据法典。就证据法本身的独立性、系统性、逻辑性而言,已经实际上成
    为主导三大诉讼法以推动诉讼程序进行的“实体法规范”。在奉证据法
    草案建议稿中,我们将关于证据问题的许多涉及诉讼程序的规则留给
    各自的诉讼法来加以具体规定,例如,民事诉讼涉及举证时限的确定以
    及证据交换如何开展等问题,刑事诉讼涉及与侦查机关在立案、侦查程
    序中有关的证据问题以及起诉后证据的展示等问题。同时,我们也将
    更适合于或原本就属于某些实体法所规定的比如特别侵权行为所涉及
    的证明责任“倒置”、法律推定以及电子信息证据所涉及电子产品处理
    系统本身的控制与程序等,留给相关的实体法来加以规定。从诉讼法
    本身而言,随着法理研究以及立法技术的不断发展,诉讼法庭本身已经
    出现了臃肿难堪、自身超载的窘况,由于证据法本身所涉及问题的复杂
    性、系统性与广泛性,并且其涉及证据法条文在篇幅上的浩繁性与庞杂
    性实难将这些匪据法规范统统吸纳于诉讼法条文之中。
    本课题系国家社会科学基金项目,自2000年3月申请立项、同年5
    月批准立项以来,课题组成员呕心沥血、夜以继日、勤奋攻关,先后多次
    到全国各地进行立法调研活动,收集厂大量翔实、可靠、最新的信息资
    料。本立法建议稿的出炉,几经易稿,在此过程中,我们通过不同方式
    广泛征求实务界的广大法官、检察官、瞥官、律师、其他政府公务员等以
    及学术界有关专家、学者意见和建议,使得最初始的立法草案建议稿在
    今天看来更显得炉火纯青、日渐成熟。在本立法草案建议稿的起草与
    论证过程中,课题组成员分别采取赴国外考察、做访问学者以及在国内
    与来华的两大法系有关国家或地区的证据法以及诉讼法的专家、学者
    就证据立法问题进行广泛研讨,使得本草案建议稿的起草建立在汲取
    许多国家或地区证据立法经验与学埋精典要素的基础之上。
    作为证据立法研究课题组成员,我们不仅向国家的立法机关,同时
    还是向全社会推出这一证据法草案建议稿及论证方案,我们期盼这一
    草案建议稿对于立法机关在考虑、研究和正式制定证据立法上有所帮
    助的。另外,囿于我们的学识、智慧所限,加之现行体制与社会发展的
    不平衡所导致的一些复杂因素所致,我们在证据立法某些问题上的考
    虑与没想或许会显得的过于理想化或不尽成熟,这些均有待于接受社
    会各界人士的批评与指正,但望不吝赐教。


    中国证据法研究课题组
    20003年4月20日

    目 录

    中国证据法草案蠢议稿
    中国证据法草案建议稿及论证(条文、说明、理由、参考立法例等)

    第一章 总则
    第一节 一般规定
    第二节 基本原则
    第三节 法院的职责
    第二章 证据的可采性
    第一节 一般规定
    第二节 非法证据的排除
    第三节 传闻证据的排除
    第三章 证据与证据方式
    第一节 书证
    第一目 书证的提交
    第二目 证明妨碍
    第三目 原件与复制件
    第四目 公文书
    第五目 私文书
    第六目 域外书证
    第七目 书证的语言文字
    第八目 书证的真实性与认定
    第二节 物证、视听赉料
    第三节 证人作证
    第一目 一般规定
    第二目 证人资格
    第三目 证人的拒绝作证权
    第四目 传唤证人
    第五目 证人宣誓
    第六目 对证人的询问
    第七目 对证人的处罚
    第四节 当事人的陈述
    第五节 鉴定
    第六节 勘验、检查笔录与现场笔录
    第一目 勘验、检查笔录
    第二目 现场笔录
    第七节 电子信息证据
    第四章 举证时限与证据交换
    第五章 证据保全
    第六章 证明
    第一节 证明责任
    第一目 刑事诉讼中的证明责任
    第二日 民事诉讼中的证明责任
    第三目 行政诉讼中的证明责任
    第四目 证明责任的例外情形
    第二节 司法认知
    第三节 推定
    第四节 自认
    第五节 证明标准
    第一目 刑事诉讼中的证明标准
    第二目 民事诉讼中的证明标准
    第三目 行政诉讼中的证明标准
    第四目 程序性事实的证明标准
    第六节 证明力的判断
    第一目 一般规定
    第二目 补强证据
    第七章 附则

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