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    [ 林智明 ]——(2005-2-4) / 已阅27753次

    现代司法理念与我国国际民商事管辖权制度的完善

    林智明


    [内容提要]现代司法理念在全球化背景中普遍性的确立与不断增强,在国际民事诉讼领域促使国际民商事管辖权观从司法沙文主义到国际协调主义的转换与重塑。我国的国际民事诉讼法律与实践在一定程度上忽视了国际协调,在加入WTO后,《民事诉讼法》的修改应对国际民商事管辖权制度加以完善。全文约12000字。
    [关键词] 现代司法理念 全球化 WTO 国际民商事管辖权 国际协调
    [作 者] 林智明,在广西贵港市中级法院研究室工作,lincon76@163.c0m


    对于中国司法改革的现状,张志铭教授认为,“要作一个评价的话,似乎有一种山重水复疑无路的感觉,总体上还没有形成连动,实质上的发展还不大,现在已经到了在司法理论、司法哲学上做一点提升的时候。”[1]贺卫方教授也有类似的观点:“实际上司法改革走到今天,的确到了在理念上要提升的程度了。”[2]这种观点得到了司法界的普遍认同,最高人民法院院长肖扬指出:“落实党的十六大提出的司法体制改革任务,有一点很重要,就是要加强司法理念建设和创新”“只有在司法理念上有所突破,党的十六大提出的推进司法体制改革的任务才能落实”。[3]正如罗伊德在评价法律理念对人类文明不可磨灭的贡献时所指出:“它使现行的法规得以表现,提供方法,使这些规定有机会作合理的发展,或是创造新的规则,同时提供一种指导人类行动的工具”[4],法律现代化是法律制度、法律运作方式和法律理念现代化的统一体,精神理念的择优决策,直接影响着法律制度的创设、存废及具体运作的优化,可以说,脱离法律理念导引的法律现代化是盲目的,不可能实现真正意义上的现代化。现代司法理念的确立对我国的司法改革至关重要。本文拟就现代司法理念在全球化背景下普遍性的确立以及加入WTO后其对我国国际民商事管辖权制度完善的推动作些探讨,期望对我国《民事诉讼法》的修改能有所裨益。
    一、 全球化语境中现代司法理念之普遍性与构成
    理念,即英文的Idea,德语的Idee,从词源上考察,源自古希腊的
    eidos或 idea,由 idein(看)演化而来,原意是“一个人所看见的事物的‘外观’或‘形象’”。柏拉图创立理念论将其变成一个专门的哲学术语[5],最早尝试将“理念”从哲学引入法律领域的是康德[6],而真正提出“法律理念”将法与理念结合起来的是黑格尔[7]。德国的新康德主义法学家鲁道夫•施塔姆勒则将法律概念与法律理念作了区分,提出“法律理念乃是正义的实现”率先从法律价值意义上来研究[8],随后,英国法理学权威罗伊德在1964年出版《法律的理念》(The Idea of Law)一书,就法律与道德、正义、自由的关系作了具体的阐述。[9]我国台湾的史尚宽先生以及大陆学者江山、刘作翔也就“法律理念”及其相关问题作了研究。[10]党的十六大确立推进司法体制改革的目标之后,司法理念在司法中的地位与作用得到普遍重视,理论界和司法实践部门进行了广泛和充分的研究。[11]总的看来,对司法理念的含义并无多大的分歧,笔者认为范愉教授的定义比较合理,“司法理念是指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观,也是基于不同的价值观(意识形态或文化传统)对司法的功能、性质和应然模式的系统思考。司法理念是司法的重要组成部分,是体现在司法体制、司法组织、司法程序中,并直接作用于司法人员,形成‘行动中的法’即司法实践中的重要因素。”[12]相比较有些定义,如“司法理念简单地说就是司法工作人员在司法活动中所形成的总体上的原则和根本上的指导思想”[13],“现代司法理念的内涵是指人民在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念,是支配人们在司法过程中的思维和行动的精神指导”[14],忽视了司法理念的制度基础及其存在的客观性或法律价值的属性或界定的现代性历史时空,则有失偏颇。但对现代司法理念的构成或讲内容则众说纷纭,莫衷一是。有人从审判实践出发认为司法理念包括开放化理念、服务化理念、效益化理念、透明化理念、人性化理念、权力平等化理念、司法独立化理念和法官职业化理念[15],有人从民事诉讼法的角度应树立改革理念、契约理念、效益理念、诚信理念、公正理念与便民理念[16],另有学者分别从刑法学、刑事诉讼法和行政法的视角作了研究[17],还有学者从比较法的角度认为应树立程序公正与实体公正并重的理念、以事实为依据以法律为准绳的理念、法律至上法律权威的理念和服从法律顺应民意的理念[18]。笔者认为,司法理念作为指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观,并非绝对、单一的而具有相对性和多元性,并非静止不变的而是动态发展的。从司法制度设计或司法实际运作或司法人员的不同的出发点,立足于不同的历史时期,在不同的法学领域用不同的方法来研究,会有不同的结果;又诚如霍姆斯的断言“法律是基于经验”或北京大学苏力教授的主张“法律是种地方性知识体系”[19],由于各国政治制度、意识形态、文化传统以及司法制度设计的差异,司法理念还有地域与国别的分歧。但法律发展的统一化(或趋同化)和民族性并性不悖是其21世纪发展的重要趋势,[20]随着全球化的不断推进,司法理念将会在全球范围上呈现趋同化[21]或统一化的趋势,形成某些宏观的共识,从而确立并不断加强其普遍性。本文力图从全球司法制度设计或司法实际运作的角度宏观揭示现代司法理念的普遍性和基本构成。
    现代司法理念在全球化背景下呈现趋同化并不断增强其共性和
    普遍性,是以下因素的综合结果。首先,市场经济的全球化是现代司法理念普遍性确立并不断增强的推动力。法的内容最终是由物质生活条件决定的,“只有毫无历史知识的人才不知道:君主们在任何时候都不得不服从经济条件,并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已”[22]。市场经济作为配置资源的有效方式已得到世界各国的认同,正如马克思的断言“资本主义,由于开拓了世界市场,使一切国家的生产和消费都成为世界性的了。••••••过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状态,被各民族的各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了••••••”[23],市场经济全球化已成为我们这个时代不可逆转的趋势和重要的特征。这必然促使各国为解决共同的国际经济问题而加强在法律层面的合作,世界法律的相互吸收、借鉴、移植甚至雷同乃至统一亦即法律趋同化的现象日益明显,司法作为市场经济秩序的保护神和社会正义最后一道防线,相应地也会有趋同化的特征,诸如“平等”“公平”等与市场经济国际秩序休戚相关的司法理念已然成为世界的共识。其次,国际社会形成与全球意识的增强是现代司法理念普遍性的社会基础。市场经济的全球化使得世界市场日益发展不断突破地区和国界的界限在全球范围内迅猛扩张,所有的国家、地区、企业、商品、货币、资源、资本、科技、劳务和信息均纳入国际经济大循环圈进行统一的配置,“民族的片面性和局限性日益成为不可能”“一切民族甚至最野蛮的民族都卷到文明中来了”[24],国际交往日益频繁国际社会不断发育。正如英国法学家施米托夫所言“我们这个时代最显著的特征不是喷气式飞机的出现,也不是原子弹的发明,而是国际意识的重新觉醒”[25],面临的全球共同的问题和国际社会整体利益必然促使全球意识的觉醒与增强,作为各国意识碰撞沟通和世界舆论集中反映的数以万计的国际组织为全球意识包括司法意识的形成提供重要的场所。再次,当代司法制度与实践的共性是现代司法理念普遍性确立与增强的客观基础。司法制度作为当代各国解决社会纠纷主要机制的职能定位,决定了它具有某些共同的特征,包括“司法的民主性”“司法的职业性”“司法的统一性”“司法的中立性”“司法的独立性”“司法的公开性”“司法的慎重性”“司法的权威性”“司法的成本性”“司法的效率性”[26],这些基本特征必然反映到司法理念上从而体现其全球的普遍性。复次,法律文化交流的日益频繁和比较法学的兴起是现代司法理念普遍性确立与增强的桥梁纽带。随着国际法律文化的交流与传播,各国的司法理念不断碰撞、融合;同时比较法学的兴起,通过对不同法律体系的法律和司法制度进行比较研究,揭示各自的优劣和一般的共性,为法律借鉴、移植及统一提供途径,促成世界法律的协调发展,[27]这必然导致司法理念的普遍性不断增强。最后,现代司法理念普遍性的确立与增强是法律全球化的必然结果。随着各国各地区的法律越来越相互接近、趋同、融合甚至统一,法律全球化是当今法律发展的一个客观趋势。[28]各国为加强法律合作组成各种各样国际组织的国际条约实践,海牙国际私法会议等国际组织推动法律统一化的运动[29],还有各国就司法协助的全球性和区域性的条约实践,均促使各国在特定的条约框架内达成合意,其中包括基本的司法理念的普遍认同。总之,正如边沁指出:“所有国家的法律,甚至是任何两个国家的法律,假若在所有的观点上都一致,那是必不可取的,因为这是不可能的;可是,在所有文明国家的法律中,一些重要的观点,应该是相同的,而且亦没有什么不便之处”[30],现代司法理念在全球范围上达成共识形成一致是必然的。
    普遍意义的现代司法理念的基本构成如何?或讲现代司法理念
    到底包括那些具体的为国际社会公认的理念?笔者认为,肖扬院长在分析当代司法制度与实践整体的特征上提出的“中立”“平等”“透明”“公正”“高效”“独立”“文明”的现代司法理念,准确地反映了当代司法理念的共识,具有普遍性。在全球化的语境中,这几种司法理念具有以下的内容:
    1、司法中立。司法中立的理念是人类对司法职能的本质性认识、
    运用过程中的重要的司法观念,是从司法机构与其他国家机构、社会关系角度对司法客观规律的描述。具体是指在各种国家权力之间、各种社会关系主体(通常指对于国家的其他主体)之间、社会关系主体之间发生的具有法律意义的纠纷中,国家设置一种“居中裁判”的角色依法解决纠纷,而这种角色就是国家的司法职能。[31]司法中立是当代司法制度的中立性的反映,它不仅要求法官如排球裁判一样居中裁判,不偏不倚地对待原被告和控辩双方,另一方面还意味司法的消极性和被动主义,即不告不理。[32]司法中立的核心是反对司法排外主义和地方保护主义。
    2、司法平等。首先是指国际社会各主权国家司法制度、司法机
    构与司法权的地位平等,“平等者之间并无管辖权”,任何国家的司法制度不能凌驾在别国之上,国家之间享有司法豁免权;其次,原被告之间不论国籍、民族、种族、性别、宗教信仰、家庭出身、财产和教育程度享有同等的诉讼地位和在法律适用上享受同等对待。司法平等的核心内容是反对司法特权和司法歧视。
    3、司法透明。根据WTO的透明度原则,司法透明首先是指各
    国与司法制度的法律文件以及司法判决必须要公布;其次指司法机关对案件的审理和判决除法律有特别规定应实行公开审判制度,允许公众参与审判过程和旁听;最后司法透明还指司法行为要接受社会的监督,立法机关、新闻媒体、法学专家教授、律师和人民大众均可以对生效的司法判决展开评论。[33]司法透明的核心是反对秘密审判。[34]
    4、司法公正。司法公正意指司法的司法活动和裁判行为必须严
    格依法办事,正确、合法、及时地实施法律,使体现在法律规范体系中的公平观和权利义务的内容得以实现。司法所追求的公正,包括实体公正和程序公正。实体公正,也就是结果公正,指法院的裁判在认定事实和适用法律方面都是公正的。程序公正,又称为形式公正,就是司法程序必须符合公平、公开、公正的原则,切实保护参与诉讼的当事人的诉讼权利,以求高效地处理和裁决纠纷。司法公正的核心是反对司法腐败。
    5、司法高效。司法高效是指司法机关的审理和裁判行为必须尽可能迅速与及时,争取在法律规定的时间和审理期限内尽快地结案。司法高效是司法制度效率性的客观体现。司法高效的核心是反对超审限办案和久拖不决。[35]
    6、司法独立。司法独立已成为世界公认的司法理念。据1985年联合国《关于司法机关独立的基本原则》,其指司法机关只依据事实和法律来裁决其受理的案件,而不应为任何直接或间接的不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右,[36]其核心内容是从事法庭审判的人员在进行审理活动和制作司法裁判方面拥有独立性和自主性,除服从宪法和法律规定外,不受任何组织或个人的干预,包括“审判权专属性规则”“行使审判权的独立自主性规则”和“行使审判权的合法性规则”。[37]在结构上是司法机关独立与法官独立的统一。[38]司法独立的核心是反对司法干预。
    7、司法文明。司法文明在主权国家之间意味着司法主权的平等和相互尊重,在国际司法领域更多的开展国际司法合作,实施国际礼让与国际协调。在司法机关的审理和裁判行为中,则是指司法行为应符合司法职业道德和司法礼仪标准,坚持以人为本的原则,提供利民便民的人性化的司法服务,树立良好、文明的司法形象。在当事人之间,则在某种程度上意味受到司法机关的平等的非歧视的对待,“在司法活动中,每一个人都应该受到尊重和关怀,无论他是谁,无论他做过些什么,无论种族、肤色、宗教、性别、收入、阶级、地位、职业、或其他特点。••••••在诉讼中,不管是机关团体、企事业单位,还是普通个人,不管是国有企业法人还是私营企业法人,也不管是本地企业法人还是外地企业法人,或者是内资企业法人和外资企业法人,都是平等主体,都享有平等的国民待遇,平等地依法保护自己的权利,平等地承担义务。这就是文明司法理念。”[39]司法文明的核心是反对司法的官僚主义。
    二、 现代司法理念与国际民商事管辖权观的重塑:
    从司法沙文主义到国际协调主义的转换
    国际民商事管辖权,是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素或涉外因素的民商事案件的权限。国际民商事案件管辖权问题是国际民事诉讼领域特有的现象,它解决某一特定的国际民商案件究竟应由哪一个国家的法院管辖的问题。英国学者称之为“国际管辖权”(international jurisdiction),法国学者称之为“一般的管辖权”(competence generale)或“国际的管辖权”(competence internationale)。[40] 国际民商事管辖权是一国法院审理有关国际民商事案件的前提,无合法管辖权的案件往往得不到外国法院提供司法协助,作出的判决也不会得到其他国家的承认与执行;而且,案件由不同的国家法院管辖与判决,往往得到不同的结果,因此国际民商事管辖权问题事关诉讼当事人合法权益的取得和保护,以致人们常说:“打涉外官司,先打管辖权,再打时效问题和法律适用问题,最后才谈事实和法律。”[41]
    正因为国际民商事管辖权对维护国家主权、保护国家与国民的利益具有非常重要的意义,一直以来世界各国都十分重视对国际民商事管辖权的行使,国际民商事管辖权的争夺异常激烈,以致形成国际民事诉讼领域的司法沙文主义[42]。其具体表现有:(1)拉丁法系各国的“国籍原则”。拉丁法系国家把确立管辖权的依据主要地置于国籍因素,对本国国民不管其在内国还是外国均有管辖权,即使诉讼与本国联系不大,其国民在内国法院提起的针对外国被告的诉讼,拉丁法系各国都予管辖;但发生在外国人彼此间的纠纷,则在原则上尽可能排除本国法院的管辖权。拉丁法系国家的国籍原则具有内国绝对主权的性质,明显有歧视外国人的倾向。比较典型的是《法国民法典》第14、15条规定,若诉讼当事人具有法国国籍,在享有管辖权方面的特权:(a)不管被告是何国籍,他都可以在法国法院起诉;(b)不管具体情况如何,他都要在法国法院被诉。法国司法实践以将其适用于契约债务、准契约债务、侵权行为之债以及有关权利能力和身份地位的案件之中。[43](2)普通法系国家的“有效控制原则”和“长臂管辖原则”和“自由裁量原则”。普通法系国家认为,只有当被告和诉讼标的、财产等处于法院国的有效控制之下时才能确立管辖权,只要送达传票时被告处在内国或有关财产位于内国或者法人在内国注册或有商业活动就能确立管辖权,而不管被告的国籍、住所、居所以及案件事实发生在哪里。英国法律规定,只要被告证明在英国短暂逗留并进行了送达,英国法院即可行使管辖权;美国甚至有判例认为,只要飞机飞越美国上空时将传票送达给被告,美国法院就有管辖权。[44]美国所有的州均用成文法界定本州法院对位于本州之外而与本州有某种联系的被告具有“长臂管辖权”,这些规定也适用于外国被告。[45]]1945年美国联邦最高法院在国际鞋业公司诉华盛顿一案中裁定,正当程序条款允许各州对位于本州之外而与本州具有“最低联系”的被告可以行使管辖权,[46]而“最低联系”标准通常则由法官自由裁量。(3)专属管辖的扩张。各国对一些认为与本国具有特殊利益或事关公序良俗的事项,通常规定专属内国法院管辖,绝对排除他国法院的管辖权。比如德国在不动产方面的物权和所有权的诉讼、继承案件、租赁案件、再审案件、特定的婚姻案件、禁治产案件、某些有关执行和破产的案件规定有专属权限。希腊规定对因公司与股东及股东与股东之间的内部关系而发生的纠纷、有关司法机构的管理行为方面的纠纷、有关物权的纠纷或者有关继承的纠纷、相互诉讼产生的诉讼、与担保合同有关的诉讼以及共同原告之间或被告之间的纠纷有专属管辖权。[47]1979年《匈牙利国际私法》专属管辖权的适用范围更加广泛。[48](4)国际诉讼竞合以及争夺管辖权的现象异常突出。对大多数案件,各国在规定本国管辖权的同时,并不在立法上排除别国的管辖权,以致发生不少民商事纠纷会发生多个国家具有管辖权的情形,这会导致同一诉讼在多个国家进行以及国家管辖权的争夺与对抗甚至冲突的问题。
    司法沙文主义是绝对主权的必然结果,客观上不利于促进国际民事诉讼的公正及时解决和国际民商关系的顺畅发展,与现代司法理念也是格格不入的。司法沙文主义强调司法权的主动行使及在国际民事诉讼竞合之时进行争夺,违背了司法中立的理念和“不告不理”的司法原则。“国籍原则”及“长臂管辖原则”使住所在外国的被告也受内国法院的管辖,明显侵犯了被告住所地国家的属地管辖权,与主权国家的司法权平等的理念和原则不符合。专属管辖权的不恰当扩张,规定某些民商事项的案件由内国法院专门管辖,片面地保护内国的利益无视相关外国的利益,也违背司法平等的理念,而且但此类规定多是国内法的规定并无排除相关外国行使管辖权的国际法意义的强制性,因而不可避免地会发生管辖权的国际冲突和诉讼竞合问题,从而不利于国际民商事纠纷的尽快解决,亦与司法高效理念不相一致。“最低联系原则”的适用,更多地是依靠法官的自由裁量,当事人据此难以预料最终的管辖国家,因而缺乏可预见性,违背司法透明理念。国际民事诉讼竞合的现象,不仅带来司法资源的浪费、诉讼时间的拖延、诉讼成本的高涨,因而不符合司法高效理念的要求,而且导致“一事两诉”得到几种不同的判决,故亦不利于司法公正理念的实现。因此,20世纪70年代以来,随着市场经济全球化、国家社会整体利益的重视以及全球意识的增强,现代的民事诉讼法已提出“反沙文主义”(Anti-Chauvinism)的主张,推行国际礼让谋求国际协调。[49]
    国际协调主义是指世界各国在进行国际民事案件管辖权的立法和司法活动时,都应该考虑到其他国家的有关立法和司法实践,应该考虑到国际社会在这一领域的一般做法,从而达到尽量避免和消除国际民事案件管辖权冲突的目的。立法上要求国内法律除在有关内国公共政策和最重大利益方面外尽量减少专属管辖权的规定,并应考虑到其他国家特别是国际社会的一般做法和普遍实践,尽量采用双边的管辖权冲突规范,并尽可能扩大当事人协议选择法院的范围,世界各国还应根据互谅互让的精神,在平等协商的前提下,积极开展国际法律与司法合作,制定国际统一的民商管辖权法律。司法上,则应严格实施“一事不两诉”原则,在发生国际管辖权冲突时根据国际礼让的精神采取司法消极主义并尽量承认和执行外国据此业已作出的判决;制订避免国际管辖权消极冲突的补救措施,根据案件与内国的某种联系而适当扩大内国法院的管辖范围,受理并审理有关的诉讼。[50]
    国际协调主义面对国际管辖权冲突主张采取司法消极主义,符合司法中立理念的要求;主张限制专属管辖权、承认和执行外国生效的判决、允许当事人平等协议选择管辖法院,体现了对外国司法主权的尊重和对国内外当事人的同等对待,与司法平等理念是相吻合的;主张国内立法与国际普遍实践接轨、积极参与国际立法,从某种程度上以成文立法避免司法“无法可依”而陷入神秘主义的状态,符合司法透明理念的精神,而且国际统一立法建立了行使国际管辖权的标准并为“判决一致”的国际私法理想的追求创造条件,有利于司法公正理念的实现;强调规避国际民事诉讼竞合,有利于案件快速、及时处理,也符合司法高效原则。此外,国际协调主义强调国际礼让的精神,强调司法主权的平等实施,强调对当事人选择法院协议的尊重,无疑是司法文明的体现。
    正因为国际协调主义真实地体现了现代司法理念,当代国际民商事管辖权制度追求国际协调已成为国际民事诉讼法发展的突出现象和重要的发展趋势。体现在以下几个方面:(1)被告住所地等地域因素成为确立管辖权最重要的依据和一般原则。1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第27条、1998年《突尼斯国际私法法典》第3条、1982年《南斯拉夫国际冲突法》第46条、1979年《匈牙利国际私法》第58条第1项、1992年《罗马关于调整国际私法法律关系的第105号法》第149条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第3条第1项、1987年《瑞士联邦国际私法》第2条、1974年《阿根廷国际私法(草案)》第54条、1984年《秘鲁民法典》第2057条、1998年《委内瑞拉国际私法》第39条以及1991年《加拿大魁北克民法典》第3134条等等,甚至有关国际条约如1977年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选判决的承认和执行方面若干规则的公约》第2条第1款、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第2条、1988年《关于民商案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》第2条、1996年《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》第5条、2000年《海牙关于成年人国际保护公约》第5条等[51],都采用这一原则。(2)专属管辖范围的严格限定和双边管辖权冲突规范的广泛采用。各国一般限定在以下内容规定专属管辖权:①审判管辖权不能赋予本国以外的其他任何国家(如在对内国国家诉讼);②有关法律关系涉及到一国的国家组织或其特权的行使;③应适用国家安全法规的案件;④涉及本国国民的身份地位,涉及位于本国的对物诉讼中的物,涉及本地财产的执行,产生于限定继承权的诉讼和诉讼外程序的案件;⑤侵犯内国专利权和其他受类似保护的权利的案件;⑥有关本国财政和行政管理等案件;⑦诉讼标的所涉及的诉讼制度为外国法所全然不知,并得不到该有关外国法院的适用的案件。[52]同时,双边管辖权冲突规范采用抽象性的连结因素去指引准据法,体现了在内外国司法权的平等行使,已经成为国际管辖权法的最主要的形式。(3)国际民事诉讼法的统一化运动取得丰硕成果。如1928年《布斯塔曼特法典》、1965年《海牙协议选择法院公约》、1977年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选判决的承认和执行方面若干规则的公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》、1988年《关于民商案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》、1996年《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》、1999年《民商事管辖权及外国判决公约》(草案)和《国际民事诉讼规则》(第三稿草案)、2000年《海牙关于成年人国际保护公约》等。(4)解决国际民事诉讼竞合问题的司法消极主义的确立,“不方便法院”原则为许多国家及国际立法所规定。如1987年《瑞士联邦国际私法》第9条、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第21、22、23条、1971年《海牙关于承认与执行外国民事和商事判决的公约》第20条、1989年《美国管辖权冲突示范法》第2条等等。(5)选择法院协议得到认可并不断扩大适用范围。如1979年《匈牙利国际私法》第62条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第4条、1987年《瑞士联邦国际私法》第5条、1984年《秘鲁民法典》第2060条、1928年《布斯塔曼特法典》第318-323条、1965年《海牙协议选择法院公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第17、18条等等。
    三、 我国加入WTO后国际民商事管辖权制度之完善
    我国国际民商事管辖权制度的法律渊源主要有:1991年《民事诉讼法》、1992年最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、1999年《海事诉讼程序法》和2001年《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》等。总的看来,我国现行国际民商事管辖权制度尽管在与当今国际社会民商事管辖权制度的普遍实践和发展趋势的接轨方面已迈出了相当大的步伐,但客观地说,在某种程度上忽视了国际协调,还存在很多缺陷与不足,与当今国际民事诉讼统一化进程还有一定距离。[53](1)立法分散、缺乏规模化和系统性,法律空白多,远远不能满足司法实践的需要。我国缺乏国际民事诉讼法典,甚至连国际民商管辖权的单行法乃至专编的立法都没有,至今还徘徊在当代国际私法法典化浪潮之外,[54]尽管海事诉讼管辖权问题作了较为完善的规定,但就总则性规定而言仅在民诉法第25章规定了4条,民诉法适用意见规定了8条,就婚姻之外的大量国际民商法律关系的管辖权没有相应的规定,远远不能满足国际民商关系蓬勃发展的客观需要。(2)立法缺乏整体协调性,法律冲突现象突出。2001年《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》的集中管辖制度与《民事诉讼法》的关于中级法院具有审理涉外民商案件的规定相矛盾;[55]《民诉法》第33条及其《适用意见》第33条均在国内民事诉讼中对诉讼竞合采取否定态度,但《适用意见》第15、306条对国际民事诉讼竞合又予以肯定,在与有关国家订立的司法协助条约中做法亦不一致。[56](3)《适用意见》第15、306条规定,对存在民事诉讼竞合的国际民商事案件我国法院均积极予以受理,而不管别国法院如何处理,拒绝国际司法合作与协调,司法沙文主义的倾向比较明显。(4)参与国际民事诉讼法律统一化运动的积极性不够,缔结或参加的国际民商事管辖权国际条约为数不多。到目前为止,我国仅参加1953年《国际铁路货物联运协定》、1929年《统一国际航空运输某些规则的条约》、1969年《国际油污损害民事责任公约》等几个含有国际民商案件管辖权条款的专门性国际公约,但还没有缔结或参加国际民商事管辖权的专门条约。(5)对在香港、澳门回归后我国区际民商事管辖权还没有专门的立法予以规定,不利于“一国两制”的实施和祖国的统一稳定。
    可以说,我国缔结《联合国宪章》是返回“政治的联合国”,加入WTO则是重返“经济的联合国”,这均是我国重返国际社会大家庭的重要标志,必然会对我国的法律与国际社会普遍做法接轨提出更高的要求。[57]制订于计划经济年代的民诉法显然严重不适应当今市场经济全球化,因此,在我国加入WTO后,对《民事诉讼法》“及时进行全面的修订即已成为顺理成章之事,同时也应是法学界(主要是民事诉讼法学界)所必须面对和认真研究的一项重要的课题。”[58]笔者就与当今国际民事诉讼的国际协调主义的普遍实际接轨,实践现代司法理念,完善我国《民事诉讼法》中的国际民商事管辖权制度提出如下一些建议。
    (一) 加强立法的国际本位理念,积极参加国际民事诉讼统一
    化运动。[59]我国的民事诉讼法形成在我国重返国际社会大家庭之前,其立法在一定程度上缺乏国际理想,很多规定与国际普遍实践相差甚远。加入WTO之后,这些规定明显与全球化背道而驰而不再具有普适性。民事诉讼法的修改应立足于促进国际民商交往发展和维护整个国际社会的根本利益,更多借鉴、移植、吸纳国际立法和国际惯例以及其他国家的一般做法。1965年《海牙协议选择法院公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》、1971年《关于承认和执行外国民商事判决的海牙公约》以及1999年《民商事管辖权及外国判决公约》等都反映了国际社会的普遍实践,我国民事诉讼的国内立法应考虑与之保持一致,减少法律冲突。当然,我国还应积极参与国际民事诉讼法律的统一化运动,谋求更广范围的国际协调,从根本上消除国际民商事管辖权的冲突现象。
    (二)注重国际民商事管辖权法规的系统整理,消除国内法律冲突。我国国际民商事管辖权规范分散在《民事诉讼法》及其《适用意见》和其他专门的单行法之中,彼此缺乏法典式立法模式的总则性规定予以协调,以致发生国内法律的冲突现象。其中,最高人民法院2001年规定的对涉外民商事和海事案件进行集中管辖制度,剥夺了某些中级法院的涉外审判权并赋予某些基层法院涉外审判权,就与民事诉讼法的规定抵触;《民事诉讼法》及其《适用意见》与有关司法协助条约就国际民事诉讼竞合的态度也很不一致。因此,笔者主张我国应对国际民商事管辖权采取单行立法或专编立法的模式,设总则与分则,予以统一的规定,彻底消除国内法律冲突的现象。这也有利于法律查明和人们学习遵守,符合司法透明的理念,因而是可行的。
    (三)大量借鉴、采用《中国国际私法示范法》的成果填补法律空白。《中国国际私法示范法》是由中国国际私法学会集中全国国际私法人才历时7年,共易6稿制订的,其顺应了国际私法立法的世界潮流,内容比较全面,规定比较科学合理,在立法指导思想上具有一定的超前意识,一方面总结了我国已有的立法经验,另一方面大胆地吸收和借鉴外国优秀的立法成果和有关国际公约的先进规范,在一些方面作了有益的探索和尝试,[60]代表了我国国际私法研究最先进最优秀的成果。其第二章就身份能力、宣告失踪宣告死亡、物权、分支机构和代表机构、信托、破产、合同、保险合同、票据、雇佣合同、消费者权益、侵权、交通事故、海难救助、共同海损、船舶扣押、产品责任、环境污染、不正当竞争、不当得利、无因管理、离婚、收养、监护、扶养、继承等的国际民商事管辖权作了十分完善、合理与先进的规定,可大大填补了我国现行法律的空白,应为修改民事诉讼法所借鉴或采用。
    (四)完善解决国际民商事管辖权冲突的各项制度。①扩充对公司纠纷和知识产权纠纷的专属管辖。公司纠纷尤其是跨国公司纠纷往往关系到国家的重大经济利益,知识产权及其法律保护也具有严格的地域性,因此很多国家都将其规定为内国专属管辖,如1979年《匈牙利国际私法》第52条第7项就工业产权的规定,1998年《突尼斯国际私法典》第8条第3项关于企业重整或破产的规定,1988年《关于民商案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》第16条第2、4项等。入世后,这两类纠纷将与日俱增,为保护我国国家利益、社会稳定,应补充为专属管辖。②扩大协议管辖的范围。如前所述,选择法院已经是当代国际民事诉讼法发展的一个明显的趋势,其实质是“意思自治原则”的国际民事诉讼法领域的体现,我国《民事诉讼法》第244条限定其只能适用在合同或者财产权益纠纷案件,与当代“意思自治”原则的广泛扩张趋势不相符合,[61]故应扩大适用范围至侵权、继承、婚姻家庭甚至所有的国际民商事领域。③确立先受理法院管辖原则。我国《民事诉讼法适用意见》第15、306条在立法上肯定了国际诉讼竞合,这与国际社会的普遍做法背道而驰,不利于当事人权利的保护和国际民商关系的稳定,浪费司法资源,应予废止。先受理法院管辖原则是指相同当事人就同一国际民事纠纷基于相同事实以及相同目的分别向不同国家起诉时,原则上由最先受理的国家的法院行使司法管辖权。即:(1)相同当事人就同一案件基于同一事实已在某国法院起诉的,他国一般应不再受理或停止诉讼;(2)相同当事人间已由外国法院作出判决的案件,一般应由内国承认外国法院的判决。[62]该原则已为有关国家的国内法及国际条约肯定,如1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第21-23条、1971年《关于承认和执行外国民商事判决的海牙公约》第20条,我国亦应与之接轨。④采用“非方便法院原则”(Furum Non-convenience Doctrine)。所谓“非方便法院原则”是指对某一涉外民事案件具有管辖权的法院,由于其本身就审理这一案件而言是严重不方便,因而拒绝行使管辖权,从而促使被告在另一个更方便的法院进行诉讼。[63] 非方便法院原则作为国际礼让的标志,使司法任务简单化,便于国际民商事争议及时、有效解决,与国际民事诉讼活动宗旨是根本一致的,[64]已为许多国家的法律和国际条约肯定,我国也应予确立。⑤规定必要管辖原则。必要管辖原则是指如果某一国际民商事案件不可能在外国进行或不能合理地要求在外国提起时,与该案有足够联系的本国法院有管辖权。[65]必要管辖原则有利于消除国际民商管辖权的消极冲突,避免当事人得不到司法保护,维护司法公正,因而采用必要管辖权制度很有必要。
    (五)进一步完善集中管辖制度。为适应入世面临的新形势,进一步实现司法改革“公正与效率”主题,提升中国法治的权威性和公信力,2001年最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》对涉外民商事案件实施集中管辖制度。其在优化司法资源配置、改善涉外案件的审理环境、排除地方保护主义的干预等方面具有积极意义。但其赋予基层人民法院审理涉外案件和剥夺某些中级人民法院审理涉外案件的权力,是与《民事诉讼法》第18、19条抵触的。因此修改民事诉讼法时应把集中管辖制度从司法解释上升到民事诉讼基本法中予以规定。其限定集中管辖制度在涉外民商事诉讼的五个方面不适应入世后国际民商关系蓬勃广泛发展的需要,应增加补充弹性条款使其能与时俱进适用于新型的案件;排除适用于边境贸易纠纷似乎没有什么必要,此类纠纷也可进行集中管辖。[66]该《规定》将集中管辖制度类推适用于大陆、香港、澳门、台湾间的区际民商事纠纷,没有注意到我国区际法律冲突问题和区际管辖权问题的特殊性,笔者认为不妥,应结合我国区际法律冲突问题和区际管辖权问题的实际特点,对区际民商事案件的集中管辖制度另作具体的规定。
    (六)对我国区际管辖权协调问题予以规制。香港、澳门回归后我国的区际法律冲突正式成为司法实践面临的现实问题,至今近7年来,除2001年最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》将集中管辖制度类推适用于我国区际管辖权问题,我国并无协调区际管辖权冲突的专门立法,这已不能满足日益发展的区际民商事法律纠纷审判的需要。随着“泛珠三角洲”经济圈的形成与发展,区际民商交往的蓬勃发展,区际管辖权长期无法可依的不协调与混乱的局面,势必妨碍“一国两制”的实施和祖国的统一繁荣。故应在《民事诉讼法》中对我国区际管辖权协调问题予以具体规制。[67]
    (七)增加有关互联网跨国民商案件管辖权的规范。互联网无疑是21世纪最显著的特征。大量的民商事关系将通过互联网形成,国际性的侵权、知识产权以及电子商务等网上纠纷如何确定管辖权,已成为当代国际民事诉讼法面临的新的挑战和时代课题。我国民事诉讼法在21世纪之初进行修改,理应反映E时代的特征就此作些探索与尝试,以便在世界民事诉讼法律之林中保持与泱泱大国地位相称的领先优势。[68]

    [1] 蒋安杰:《法官的司法理念》,《法制日报》(理论专刊),2004年5月20日第9版。

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