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  • 再论专职律师的申请人资格

    [ 郭海春 ]——(2019-2-28) / 已阅948次

    笔者意犹未尽,有必要再论专职律师的申请人资格。
    一、律师法第十一条第二款规定执业律师不得兼任公务员。法官法第十五条规定法官不得兼任律师。检察官法第十八条规定检察官不得兼任律师。由于“兼任”一词具有双向传递性,所以律师也不得兼任法官、检察官。
    作为公务员、法官、检察官拟申请律师执业的,首先应当辞职退出公务员、法官、检察官职务。担任了执业律师,就不能再担任公务员、法官、检察官。反之亦然。在我国不存在既是执业律师,同时又是公务员、法官、检察官的律师。
    因此,笔者认为专职律师是指在法律禁止互相兼任的职业范围内选择律师作为职业的执业律师。一个执业律师,只要不同时具有公务员、法官、检察官职务,那么这个律师就是专职律师。在我国,所有的律师都不得同时具有公务员、法官、检察官职务,所以在我国所有的律师都是专职律师。在我国不存在非专职律师一说。律师同时具有公务员、法官、检察官职务以外的其他职业或者工作并不影响执业律师的专职性质。
    以上观点是笔者关于一般意义上的专职律师的基本观点。除一般意义上的专职律师以外,还有两种特殊的专职律师:
    1、兼职律师
    律师专管部门认为兼职律师只能由高等院校、科研机构中从事法学教育、研究人员担任。同时,兼职律师也不得同时兼任公务员、法官、检察官。兼职律师属于专职律师的范畴,专职律师与兼职律师之间存在逻辑上的包含关系,兼职律师包含于专职律师。因此,兼职律师可以成为特殊的专职律师。
    2、紧缺律师
    律师法第八条规定具有高等院校本科以上学历,在法律服务人员紧缺领域从事专业工作满十五年,具有高级职称或者同等专业水平并具有相应的专业法律知识的人员,申请专职律师执业的,经国务院司法行政部门考核合格,准予执业。该条是律师法唯一一条对专职律师作出特别规定的条文。笔者认为该条规定的专职律师只能在法律服务人员紧缺领域从事律师业务,不能在法律服务人员紧缺领域以外从事律师业务。同时,该条规定的专职律师也不得同时兼任公务员、法官、检察官。因此,该条规定的专职律师也可以称为特殊的专职律师。
    笔者关于特殊的专职律师的论述,不是本文论述的重点。
    二、律师执业管理办法第四十七条第二款规定律师在从业期间应当专职执业,但兼职律师或者法律、行政法规另有规定的除外。该条前一句“律师在从业期间应当专职执业”,可以理解成律师在从业期间不得同时兼任公务员、法官、检察官,与笔者的基本观点并无二致。
    兼职律师不仅可以从事律师业务,同时也可以在高等院校、科研机构从事法学教育、科研工作。因此,但书部分的存在,使“律师在从业期间应当专职执业”的语义发生了变化,变成专职律师只能专门从事律师业务,律师业务以外的其他一切职业或者工作均不应当从事之意。因此,律师执业管理办法第四十七条第二款规定违反了法律关于禁止兼任执业律师的规定,扩大了法律关于不得兼任执业律师的主体范围。
    三、律师法第七条规定申请人为无民事行为能力或者限制民事行为能力的,不予颁发律师执业证书。根据该条规定推理,申请执业的申请人应当具有完全民事行为能力。根据该条规定进一步推理,取得律师执业证书的律师也应当具有完全民事行为能力。将“律师在从业期间应当专职执业”理解成专职律师只能专门从事律师业务,律师业务以外的其他职业或者工作均不应当从事。那么,专职律师只需要具有从事律师业务的民事行为能力,无需具有完全民事行为能力。法律规定要求律师具有完全民事行为能力,不足以保障专职律师在从事律师业务的同时再从事务员、法官、检察官职务以外的其他职业或者工作。律师法的效力高于部门规章。所以,律师执业管理办法第四十七条第二款规定违反了律师法第七条规定。
    笔者认为,执业律师兼任法律规定执业律师不得兼任的特定职务以外的其他职务或者从事其他职业的工作,不存在法律上的障碍。反向推理,不具有公务员、法官、检察官职务而具有其他职务或者从事其他工作的申请人,符合律师法第五条规定的,完全可以申请专职律师执业。
    真理只掌握在少数人手里。某些律师主管部门要求包括公务员、法官、检察官在内的一切工作者在辞职或者退休以后方可申请专职律师执业的做法是错误的,系过度执行律师法的行为,是不正确履行律师监督管理职责的行为。


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