• 法律图书馆

  • 新法规速递

  • 合同审核要点概述之一与律师的作用

    [ 王平 ]——(2018-12-20) / 已阅1132次

    合同审核要点概述之一与律师的作用
    王 平 北京市隆安律师事务所上海分所律师 上海 200030
    合同审核要点概述
    审核合同的目标至少应该包括识别风险、完善条款、促成交易;
    签署合同最重要的目是保护公司的合法合理的权益以及业务侧争取到的商业利益,实现公司所要达成的经营目标,让公司享有最充分完整的权利,并承担适当可行的义务,以及可以承受的法律责任;
    调查合作方的背景:重点调查内容包括合作方的基本工商信息、股东信息、主要人员信息、行业经验等,了解合作方的资信和履约能力。如履约能力或者资信不足,则要评估是否合作,或者注意让其他第三方承担连带法律责任;
    合同的内容就是合同当事人经协商所达成的相互之间应承担的权利(债权)和义务(债务)。合同中当事人的权利和义务由合同的条款来规定的。《合同法》第12条:“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:(一)当事人的名称或者姓名和住所,(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或报酬;(六)履行的期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的”方法。该条规定了合同应具备地的主要条款。当然合同条款不限于这些条款。合同的条款完备,没有遗留合同履行中的空白点;整体思维严谨,任何违约都没有借口或机会可以逃避制裁;
    分析出每类合同可能发生的争议诉讼点以及可行的解决方式,以此来审核、修改、补充、完善相应的合同条款则比较通行、科学;
    兼顾合同双方谈判的地位:乙方,在合同谈判和签订过程中往往没有太大的话语权,只能被动的接受发包方提供的合同,所以施工企业的法务在审核这类合同时,无非就是提出合同中发现的问题及法律风险,供公司领导决策。
    要做一个合格或优秀的律师,不能仅仅知道法律规定,还需要懂该公司的业务,理解公司的产品及所在的行业和产业,懂基本的企业管理知识,还需要懂会计和财务知识。

    一、合同主体资格的审查
    合同主体可以是自然人、法人和其他组织,此处重点讲解法人资格的审查。一般在正式审查合同前,需要对方当事人协助提供具有法人资格的营业执照或者其复印件。
    签约主体至关重要。有的时候签约可以达到目的,但结果则完全不同。如A以个人名义签约承租某场地从事自已名下的B公司的生产经营业务,不仅所需要的条件完全不同,承租方需要承担较大的风险审核义务,同时对B公司因拆迁搬迁所造成的经济损失、运费、装修损失均可能无法向出租方主张。
    再如:以个人C、D(D为公司的股东)名义与以公司名义进行的场地转租,如果允许在上述场地设立经营主体或同意新承租人使用此场地、甚至进行了原场地的公司法定代表人的变更,则极有可能带来诉讼主体资格与案由的困难,甚至是无法成诉的风险。二者选择与结果完全不同。
    二、合同业务量的充分评估:签约之前,要约方可能为了急于招揽合同相对方,做出一些不切合实际的描述,进行充分地画饼,勾起美好地想象,利于合同的签定。这时则需要充分地尽职调查。查阅要约方的前期经营情况、业务量、守信情况、履约能力、涉诉情况、执行情况、股权情况及变动情况等等;同时对我方的资金、人力、物力投入进行成本分析。重要的合同、重大的合同要经过公司股东会和管理层研究决策。
    三、依法依约履行转租程序
    根据合同法的规定,承租人如果需要对租赁物转租,应当征得出租人的同意,向次承租人转租的期限不能超出租赁合同剩余期限,否则超出部分无效。承租人未经出租人同意转租,出租人可以解除合同,但是出租人知道或者应当知道承租人转租但是未在六个月内提出异议的不能以此行使解除权。
    如果作为次承租人租赁房屋,在核实承租人处分权时,应当审查原租赁合同是否对转租进行约定,是否准许承租人进行转租。在合法转租的情况下,若出租人以拖欠租金为由请求解除租赁合同,次承租人可以考虑申请以第三人的身份参加诉讼,并请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权。
    四、如承租人需要办理营业执照,需要提前调查
    对于经营性房屋租赁,如果承租人需要办理营业执照,需要从以下两个方面进行考虑,以便合同目的实现:一是到工商行政管理部门询问租赁物是否存在行政管理限制,能否办理营业执照,如涉及特许经营行业还要向其他有关部门询问;二是在合同中约定出租人协助办理营业执照的义务及履行期限,并约定对应的违约责任,督促出租人尽快办理。
    另需注意的问题是,如果出租人将房屋及以该房屋为经营场所办理的企业(或个体工商户)营业执照一并租赁给承租人,约定承租人持该营业执照在租赁房屋中实际经营,该合同实际包含了挂靠经营和房屋租赁两部分内容,若涉及国家限制经营、特许经营或特殊资质行业,合同可能被认定为无效。
    五、对拆迁补偿款的处理进行调整
    房屋租赁合同履行过程中,因拆迁解除租赁合同,需要审查拆迁人是否已经取得拆迁许可证或其他合法审批手续并发布拆迁公告。出租人仅以新闻报道或者有关部门的规划等为依据要求解除租赁合同是没有法律依据的。
    房屋租赁合同因拆迁而解除,主要涉及到停产停业损失补偿的分配,因我国法律及有关政策没有对此作出统一、明确的规定,因此为避免双方事后发生争议:一方面双方应当在租赁合同中对分配方式进行约定,一般按照固定比例分配或者根据合同解除时剩余租期长短分配;另一方面要对拆迁协议进行审查,确定补偿金额,若拆迁协议中没有此项约定,可以向拆迁人询问是否存在单独的停产停业补偿协议或其他相关协议。
    六、合同名称、内容与实际需要不符合。
    本来意图订立劳务承揽合同,结果合同名为运输合同,其内容为劳动合同。正文对劳动合同进行了描述,但极不完整与规范。这不仅不会解决设想的问题,而且因合同的名称与内容的不当都会产生极不良的法律后果。
    七、违约责任;需要对潜在的纠纷有较全面的预测,审查违约责任的是否与潜在的违约形态相对应,是否具有实践性。违约条款主要体现在是否有、是否公平,对我方是否可以接受?如签约,风险评估,是否可以达到预定的利润率与保本点。明确规定违约责任,赔偿金数额或具体计算方法。
    八、拿到客户的合同,查看是否为最常用或者最新版本?是否是对方公司的通用版本、格式条款或可以协商确定的条款的多少?格式条款有多大的风险?
     防范法律风险的最好途径就是聘请专业律师来把关(法律顾问、方案设计、拟定合同、参与谈判等),让专业的人做专业的事,最大程度降低经营风险。有时候一个看似很普通很熟悉的合同里面却暗含风险。有时候,合同相对方提出的,看似公平的条款,实际上很有可能是对方对某些法律问题的规避;己方提出的,在业务上很有利的条款,实际上很有可能存在重大的法律隐患。因此,企业除了提高人员素质,提高经营管理水平外,聘请有合同法律知识和业务能力的律师做法律顾问,是企业减少经营风险的必要措施。
    委托人应当承担以下义务:向律师事务所和律师如实提供与案件有关的资料信息,如实陈述与案件有关的情况;如与案件有关的情况和事实发生变化,应当及时告知律师事务所或律师;无论何种情况,委托人向律师事务所和律师提出的要求均不得违反律师执业道德和执业纪律的规定。
    将律师费用写入违约条款。双方合同中约定律师费由被告承担的案件。 根据有法定按法定有约定按约定之原则,合同诉讼案件若双方在合同中明确约定诉讼中律师费用由被告承担,法院根据诉讼请求会支持部分律师服务费由被告承担。
    签订合同时通常会约定由违约方承担守约方因解决问题所产生的律师费,一旦出现违约情形,守约方若将违约方诉之法院,一般会要求被告承担其律师费。
    作者 王平,北京市隆安律师事务所上海分所律师。 联系地址:上海市徐汇区漕溪北路333号中金国际广场B座20层 联系电话13564648760、邮箱wangping@longanlaw.com

    ==========================================

    免责声明:
    声明:本论文由《法律图书馆》网站收藏,
    仅供学术研究参考使用,
    版权为原作者所有,未经作者同意,不得转载。

    ==========================================

    论文分类

    A 法学理论

    C 国家法、宪法

    E 行政法

    F 刑法

    H 民法

    I 商法

    J 经济法

    N 诉讼法

    S 司法制度

    T 国际法


    Copyright © 1999-2019 杭州法图网络科技有限公司

    浙ICP备10202533号-1

    浙公网安备 33010502000828号