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    [ 温跃 ]——(2018-9-1) / 已阅867次

    温跃:小议昆山砍人案

    作者:温跃
    1、先表明一下观点:我赞同于海明的行为不该负刑事责任。
    2、正当防卫理论强调“不法侵害正在进行”,也就是说不法侵害开始之前,或不法侵害结束之后,不存在正当防卫,也不存在防卫过当,无限防卫权也没有适用的余地。
    3、本案中刘海龙砍人的刀意外失落后,见于海明抢先拿着砍刀,刘海龙退让逃跑时,能否视为刘海龙的不法侵害已经结束?于海明能否追过去用刀砍刘海龙?
    4、其实,现行正当防卫理论就是要求在刘海龙退让逃跑时,手握砍刀的于海明不能追过去砍刘海龙,因为不法侵害结束后,于海明无权正当防卫,更谈不上防卫过当和行使无限防卫权。这时,手握砍刀的于海明望着刘海龙远去的背影,只能说:“好走,不送!”或拿起手机报警110。
    5、其实,正当防卫制度适用面很窄,“不法侵害正在进行”这个限定词,比“战场上不得杀戮投降的俘虏”更有过之而无不及。在战场上,即使敌人没有向你射击,而是在吃饭或小便,你都有权开枪射杀他。当然,敌人举白旗投降,你是无权开枪射杀的。
    6、不法侵害一旦停止,别说退让逃跑了,即使站在原地停止动手打人了,你都无权进行正当防卫了。只有对方正在进行不法侵害时,你才有权正当防卫。这个时间上的限定,立法动机是保护不法侵害人免受他人侵害。
    7、这就是现行正当防卫理论的原罪,立法动机不是鼓励公民制止不法侵害,而是侧重保护不法侵害人。别说现场难以判断不法侵害行为是否结束,就是事后公检法通常都难以认定案发当时不法侵害是否结束?仁者见仁智者见智,很多案件都会有这种争议,本案引起社会舆论关注的争议焦点也在这里。
    8、现代法治基本上否定私力救济,遇到不法侵害鼓励用事后法律的惩处来解决问题,除非不法侵害正在进行时,你可以私自暴力反击。换句话说,现行正当防卫理论构想的是一种被不法侵害时互打的情形。一种还击殴打伤害的权利。
    9、我的观点是:
    9.1、与其无聊地讨论构想不法侵害是否结束的若干种情形或判定标准,不如好好地反思一下正当防卫制度如何鼓励公民制止不法侵害。想当年在刑法中添加无限防卫权时,就有更多人担心无限防卫权被恶意使用。这么多年的司法现状是:无限防卫权不是被恶意使用了,而是被高高闲置了。
    9.2、我认为先动手的人,应该视为他承诺被他侵害的人有权伤害他。被害人承诺也好,决斗邀约也好,总之,要想制止不法侵害,必须要给受到不法侵害的人回击的权利,这种权利不能局限于“不法侵害正在进行”,也应该包括受到不法侵害之后。
    9.3、还有一种补救思路是:在无限防卫权适用的场合,不考虑不法侵害是否已经结束。用“当场”这个更宽泛的概念,而放弃“不法侵害正在进行”这个概念。
    9.4、希望昆山砍人案的结果不仅仅是扫黑维稳的权宜之计;希望正当防卫制度有根本性改变;希望更多公民勇于且无后顾之忧地制止不法侵害。

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