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    [ 肖佑良 ]——(2018-5-15) / 已阅2589次

    动态的刑法观与刑法理论的完善

    内容提要:法条是对现实中有动态过程的主客观统一的行为整体的抽象描述,具有动态性与不可拆分性。这种动态的刑法观,决定了刑法规范具有主观与客观、事实与价值、形式与实质、原则与例外、行为规范与裁判规范有机统一的属性,也就是五大有机统一。五大有机统一是罪刑法定原则的全部内涵,将促进各国刑法理论与实践走向完善。

    法条是怎么来的?众所周知,法条就是立法者根据现实中所存在的客观行为,通过思维活动对客观行为进行抽象描述而来的。行为人实施一个犯罪行为,假如你作为旁观者,对犯罪行为实施的全过程及其全部细节,都清清楚楚的话,那么呈现在你面前的该犯罪行为,必定是主客观相统一的行为整体的动态过程。既然法条是根据主客观相统一的行为整体的动态过程抽象描述而来的,法条自然隐含了动态性与主客观统一性。法条描述的不是静态的行为瞬间,而是动态的行为过程。也就是说,刑法分则规定的法条,都是有动态过程的法条,而不是静态无过程的法条。这就是动态的刑法观。从静态的刑法观,到动态的刑法观,刑法理论与实践将发生质的变化,各国有望在刑法领域很大程度上实现统一,最突出的特征就是简便化。现代刑法理论与实践,国与国之所以差别巨大,根源就在于世界流行的静态刑法观,与客观事实不相吻合。
    法条是主客观相统一的行为整体的动态过程,直接否定了“违法是客观的,有责是主观的”这一命题。德日刑法理论的基石,也就是主客观分离的命题,从源头开始就是不符合实际的,直接导致德日刑法构成要件理论的虚拟化。自贝林纯客观的、叙述性的、与价值无涉的形式化的构成要件理论开始,就脱离了实际,并且在脱离实际的道路上走得很远。此后,虽然有麦耶、麦兹格、威尔泽尔、罗克辛等人的努力,贝林形式化的构成要件理论获得一定程度的纠偏,实质化趋势日益明显,但是所有的努力仍然是在贝林的大框架内进行的,至今无法突破主客观分离的樊篱。
    阶层理论的起源。阶层理论的基石,也就是“违法是客观的,有责是主观的”这个命题。该命题的起源主要有二个:一是两个世界的哲学观,二是静态的刑法观。两个世界,就是一个内部世界,一个外部世界。德日刑法理论中犯罪的客观方面对应外部世界,犯罪的主观方面对应行为人的内心世界。犯罪行为的这种主客观分离对立的构造,使得行为人实施犯罪行为的内心世界获得了独立性。然而,行为人实施犯罪行为的内心世界,除了犯罪行为的动态过程能够反映内心世界外,没有其他办法能够认知。因此,行为人内心世界的独立性实际上无法操作,等同于是虚拟的一样。所以,德日犯罪论体系的两大支柱,实际只有一个,就是主客观相统一的行为整体,而不是形式上的两个,即行为整体被人为地一分为二。基于两个世界的哲学观与静态的刑法观,德国学者提出“违法是客观的,责任是主观的”命题,自然是水到渠成意料之中的。阶层理论诞生后,德国学者把例外情形区分为违法阻却事由与责任阻却事由,强化了主客观分离的樊篱。更糟糕的是,德国人还通过立法将主客观分离的命题予以固化,使得三阶层犯罪论体系在德国取得了不可动摇的通说地位。
    阶层理论的虚拟性。三阶层的犯罪论体系中,核心是犯罪行为主客观分离,直接导致三个阶层对应的实体,都是虚拟的实体。该当性,所谓该当的没有主观故意或者过失的客观犯罪行为,现实中并不存在。违法性,由于没有积极的判断内容(即便有,也是该当性的重复),仅有消极的判断,即违法阻却事由的判断,说明违法性实体自身也是虚拟的。有责性,在阶层体系中是指行为人实施犯罪行为时的内心世界,也就是主观方面的故意或者过失。因为行为人实施犯罪行为的内心世界,无法认知,无法证明,等同于虚拟的。与三个阶层对应的构成要件理论,违法性理论,有责性理论,显然都是虚拟的理论。虚拟理论最明显的特征就是同一个虚拟实体,会有两种以上的理论并存。虚拟的实体,也会有二个以上的侧面,角度不同,就有不同的虚拟理论出现。麻烦的是,由于现实中没有相应的实体与虚拟的实体对应,所以虚拟的理论无法经过实践检验,不能实现优胜劣汰,虚拟理论共存是必然的结果。例如,违法性理论,有行为无价值论,有结果无价值论等,相对于我国质+量的犯罪立法模式,它们都是虚拟的违法性理论。因为三阶层中的违法性,实际是指犯罪的违法性,也就是构成要件的该当性(主客观统一),它是同时包含了行为无价值与结果无价值的。所以,行为无价值论也好,结果无价值论也罢,单独作为违法性理论,都是以偏概全的,这就是它们谁也战胜不了谁的原因。德日刑法理论中的所谓学派之争,实质都是虚拟理论之争,都是以偏概全。
    法条是主客观相统一的行为整体的动态过程,直接肯定了法条的主客观相统一的命题。刑法立法与司法所关注的对象,都是危害社会的依法应受刑罚处罚的犯罪行为。犯罪行为付诸实施之后,司法机关能够查明与追诉的,唯有行为人实施犯罪行为时所留下的主客观相统一的行为整体的动态过程。也就是通常所说的犯罪行为。法条本身是对行为动态过程的描述,具有事实性,是形式与实质统一的实体。法条通过立法成为法律,在事实性的基础上,又增加了价值性,成为事实与价值统一的实体。从法条价值性出发,直接推导出法条是行为规范与裁判规范统一的实体。行为上升为法律,就是行为规范,代表了原则。有原则,就有例外,法条必然是原则与例外统一的实体。因此,法条具有主观与客观、事实与价值、形式与实质、原则与例外、裁判规范与行为规范有机统一的属性,也就是五大统一。这是罪刑法定原则的全部内涵。罪刑法定原则的确立,对刑法及刑法理论的发展具有里程碑式的意义。然而,以德日为代表的西方国家的刑法理论,对罪刑法定原则内涵的认知还远未到位,自贝林时代起就陷入了虚拟理论的误区,迷失了方向,至今仍然在黑暗中摸索。
    五大统一是刑法规范本身所固有的属性,不以人的意志为转移。主客观相统一,决定了法条的不可拆分性,每个法条都是一个有动态过程的行为整体。基于此,现代刑法理论将法条作字词句碎片化理解,无异于南辕北辙。所谓规范用语的“字面的含义”,“可能的含义”等概念,都是几乎没有实际意义的。道理很简单,作为有动态过程的行为整体的刑法规范,根本不需要解释的。所谓法律的生命在于解释,从开始就是一个错误,误导了许多人。事实与价值有机统一,法条既是事实,又是价值,这里的事实,是指刑事违法性,这里的价值,是指社会危害性。换言之,刑事违法性是法条,与社会危害性也是法条,是一体两面,犹如一枚硬币,正面是硬币,反面也是硬币一样。然而,现代刑法理论,一方面只承认法条的事实属性,不承认法条的价值属性,另一方面,又认为刑法适用需要解释法条,将大前提的事实解释成小前提的事实,两者匹配得出结论。这是自相矛盾的。只承认法条的事实属性,事实是刚性的,大前提的甲事实不能解释成小前提的乙事实,例如用刀把人杀死不能解释成为用毒药把人毒死,事实与事实是不可以进行匹配得出结论的。不过,承认法条的价值属性,大前提的甲事实解释成小前提的乙事实就可能实现了,因为甲事实的价值可能与乙事实的价值相等,价值与价值是可以进行匹配得出结论的。因此,传统的法律解释,实质就是价值衡量。形式与实质有机统一,是客观事物的存在状态。法条是有动态过程的客观行为,法条行为的形式与实质,是相互依存、不可分割的,它们同时存在,共同决定行为性质。所谓形式符合法条,实质不符合,或者形式不符合法条,实质符合,都是违反罪刑法定原则的误解。原则与例外有机统一,有原则,就有例外,没有任何刑法规范是放之四海而皆准的。所有的例外,除了责任能力欠缺的情形外,其他的例外情形都属于存在特殊附随因素的情形。也就是行为人在案发当时的情境中,存在某种特殊附随因素,使得行为人为了保护更多更优的法益,客观上不得不实施危害社会的行为,例如,正当防卫,紧急避险,洞穴奇案,职务行为,癖马案、被害人承诺,亲亲相隐,安乐死等情形,主观上行为人的共性是不具有期待可能性。另外,为修路开山炸石非法制造炸药,非遗传人制作古火烟花,摆气球摊而持有气枪等情形,在行为人及普通公众看来,根本就谈不上具有社会危害性。这种行政犯入罪必须照顾历史事实从严把握,一般应视为存在特殊附随因素作为例外情形处理。可见,特殊附随因素往往保护了更多更优的法益,带来了正能量,对行为入罪具有抑制作用。行为规范与裁判规范有机统一,此乃一目了然,无须赘言。
    五大统一完善三阶层体系。五大统一,终结了德日三阶层犯罪论体系层层递进的逻辑神话。所谓先客观判断,后主观判断,先事实判断,后价值判断,先形式判断,后实质的判断,先定型判断,后非定型的判断,也就是所谓的位阶性,或者说逻辑性,都是人为虚拟出来的,正如我国学者冯亚东教授所言的“想象式的理解”。例如,先客观判断,后主观判断,基于行为是主客观相统一的行为整体的动态过程,当我们掌握了行为整体的动态过程,进行了客观判断,行为的主观方面,也就是故意或者过失,必定是随之确定的。这就意味着,三阶层体系中,有责性的故意与过失,实务操作中其实是被纳入构成要件该当性的判断中去了的,构成要件该当性的判断,名符其实是主客观相统一的行为整体判断。相应的有责性阶层中故意与过失的判断,实际上是虚置的。所以,有责性的实际功能,仅仅负责刑事责任能力欠缺这种例外情形的出罪。再看违法性阶层,德日刑法理论中的违法性判断,名义上是实质判断,实则名不符实的。因为实际操作中,该当性判断之后,通常直接推定违法性,不再需要进一步考虑其他具体内容。这就意味着,该当性与违法性具有同一性,也就是一体两面。换言之,该当性判断,其实也是违法性判断。唯有案件中存在特殊附随因素时,才有必要考虑违法阻却事由成立的可能性。所以,违法性的实际功能,也仅仅负责存在特殊附随因素的例外情形时的出罪。因违法性与有责性的功能都是负责例外情形的出罪,两个阶层合并成为例外情形。结果,三阶层演变成为原则(包含主客观相统一的构成要件该当性)——例外(包含违法性与有责性)这种两层次架构。其中,该当性包含主客观相统一,违法性包含该当性的负能量与附随因素的正能量之和,有责性包含责任能力欠缺。贝林的三阶层,最初的设定是犯罪这个实体的三个侧面。三个阶层都是虚拟的侧面,彼此相互依存,不可分割,没有独立性。因此,三个阶层与四要件一样,都是一有俱有,一无俱无的关系。三个阶层包含的要素必须重新组合后,才能与现实中的实体相对应。独立的该当性,独立的违法性,独立的有责性都是子虚乌有的,现实中并不存在。所以,三阶层所谓层层递进的逻辑性,实属想象式的幻觉。
    五大统一完善四要件体系。特位伊宁的四要件,实际是三阶层改造而来的。但是,特拉伊宁教授并没有认识到法条行为的主客观统一的整体性与动态性,在构建四要件体系时,没有将主客观相统一贯彻到底,与贝林的古典犯罪论体系一样,行为的客观方面与行为的主观方面也不是合二为一的,在四要件排序时,中间间隔了一个犯罪主体,形式上仍然是分离的。按照主客观统一的要求,客观方面与主观方面应当合并在一起,成为主客观相统一的行为整体,对应刑法分则的罪状。四要件的确是平面耦合式结构,四个要件是一有俱有,一无俱无的关系。我国德日派刑法学者批评四要件中犯罪主体作为犯罪构成要件的观点,认为犯罪主体与犯罪行为无论何者在先,何者在后都会引起逻辑矛盾而陷入尴尬境地。实际上,犯罪主体与犯罪行为是一有俱有,一无俱无,根本不存在何者为先,何者为后的问题,有何尴尬之有?四要件最大的缺陷就在于,四要件中没有为特殊附随因素设置容身之地,附随因素的正能量对定罪的抑制作用无从体现,也就是没有设置例外情形出罪的出口,不能在四要件体系内讨论正当防卫、紧急避险等正当事由。这个缺陷的存在,成为我国德日派刑法学者猛烈抨击四要件最重要的论据之一。事实上,特拉伊宁教授四要件中的客体要件的设计,为例外情形的出罪打好了基础。四要件中的客体要件,相当于三阶层中的违法性。只需将客体要件稍加改造,在客体要件内部增加量的规定性,设置综合社会危害性大小指标值,该指标值包含两项之和:一是主客观统一行为整体(罪状)的社会危害性(负能量),二是特殊附随因素引发的正能量。犯罪主体只承担责任能力,其他内容归属于犯罪客观方面。于是,四要件体系演变成为:
    第一层次:客观方面与主观方面有机统一(代表原则)
    第二层次:客体要件(主客观相统一的负能量+附随因素的正能量),主体要件(责任能力)(代表例外)
    具体操作就是,如果生活行为对应规范行为实现主客观统一,或者说生活行为与规范行为价值相等,那么生活行为原则上成立规范行为对应的罪名。换言之,主客观统一,就是价值衡量,生活行为与规范行为价值相等,原则上就成立犯罪。只有存在责任能力欠缺,或者存在特殊附随因素的例外情形,才有必要考虑第二层次,也就是例外情形的出罪。四要件修改后,包括正当防卫、紧急避险等正当事由在内,司法实务中的所有类型的案例都能得到妥当的解决,应用率百分之百。这种通过价值衡量直接定罪的方法,笔者称之为直接定性法,对应了我国司法实践中应用最为广泛的主客观相统一的定罪原则。
    比较一下,无论是三阶层,还是四要件,在五大统一的指导下,两种犯罪论体系改造后,除了名称稍有不同之外,它们实际上是完全相同的犯罪论体系。再把英美双层次结构稍加修改,我们轻易就实现了全球三大犯罪论体系大统一,互联互通。成文法侧重于价值属性,判例法侧重于事实属性,都具有五大统一的属性。因此,世界各国的刑法理论及其实践,在五大统一下实现互联互通,应是自然而然的。
    我国刑法第二十五条中的共同犯罪,特指共同犯罪行为,同样是行为整体的动态过程。共同犯罪行为,是两人以上共同故意实施的行为。共同犯罪行为,具有行为整体不可分割性,有一人成立犯罪即可,并不要求每个行为人都成立犯罪。共同犯罪行为可以分为三个步骤处理:一是将所有人的行为视为一个拟制人的行为,如果成立犯罪,则成立共同犯罪行为;二是在共同犯罪行为中,行为人具有犯罪故意和责任能力,就成立犯罪。两人以上犯罪具有共同故意的,成立共同犯罪;两人以上犯罪不具有共同故意的,成立单独犯罪。三是在共同犯罪中,根据作用大小,区分主从犯。四要件因不能妥当处理共同犯罪行为的疑难问题,成为我国德日派刑法学者抨击四要件最重要论据之二。修改后的四要件,共同犯罪行为按照上述步骤处理,所谓不能解决的疑难问题,不但迎刃而解,而且非常简便。至此,我国德日派刑法学者抨击四要件两大主要论据,实际上都是站不住脚的。需要补充说明的是,不管是三阶层内部讨论正当防卫等违法阻却事由,还是修改后的四要件体系内部讨论正当防卫等正当化事由,所谓的该当性判断或者主客观相统一的判断,它们都是人为的片面判断,才符合该当性的或者符合主客观相统一的。如果全面地判断,例如正当防卫杀人,既不符合三阶层中“故意杀人”的该当性,也不符合修改后四要件中“故意杀人”的主客观相统一。对此,特拉伊宁教授是有先见之明的。
    刑法上的因果关系离不开法条。教科书中的刑法因果关系理论,有条件说,有原因说,相当因果关系说,合法则的条件说,事实因果关系与法律因果关系说,重要说等等,五花八门,不一而足。这些学说研究刑法因果关系,都不是以动态的不可分割的法条作为考察对象的,淡化了行为与结果之间的紧密联系,结果刑法上的因果关系被人为地扩大化,复杂化了。事实上,刑法中的因果关系,除了极少数情形是并例关系外,其他情形都是直接因果关系,简单至极。并例关系的情形,如丢失枪支不报罪,丢失枪支不及时报告的行为,与造成严重后果的结果,两者就是并列关系。直接因果关系的情形,故意伤害罪,伤害行为与伤害结果,伤害行为是伤害结果的直接原因,就是直接因果关系。再如玩忽职守罪,玩忽职守的行为,与危害结果之间,两者貌似非直接因果关系。然而,由于行为人没有玩忽职守行为,就没有危害结果的发生。在此意义上,行为与结果之间的因果关系,等价于直接因果关系。掌握好直接因果关系,等同于掌握了指南针,处理多行为疑难复杂案件,司法人员准确定性犹如探囊取物。例如邵建国诱发并帮助其妻自杀案。邵建国的妻子王彩,因为小事纠缠不休,让丈夫非常失望,气得拔配枪扬言自杀,双方都讲了狠话。夫妻争吵中讲狠话很正常的。王彩以欺骗手段将枪支拿到手后,随即开枪自杀,邵建国根本来不及反应(时间与空间要集中在王彩开枪自杀行为实施时)。在此之前,邵建国一直是在阻止王彩拿枪。可见,在王彩实施自杀行为时,邵建国没有刑法意义上的诱发、帮助王彩自杀的行为,邵建国不构成故意杀人罪的帮助犯是理所当然的。该案二级法院的判决,都是人为地将多个行为组合在一起,虚拟出一个刑法意义上的诱发、帮助王彩自杀的行为,进而成立故意杀人罪的。这里违反了罪刑法定原则,而且比较隐秘,很难被发现。再举个例子,利用虚假身份应聘驾驶员,然后利用出车之机,将车非法占有的行为。这个案子如何定性产生了争议,无法达成共识。其实,本案非常简单。这里有两个行为,一个是利用虚假身份应聘驾驶员的行为,另一个是利用执行职务行为之便,将车非法占有的行为。该案两个行为的发生,只是时间间隔短而己,不允许因此视为一个行为。从刑法意义上说,第一个行为只能算是欺诈行为,不具有刑法上的意义,第二个行为才具有刑法上的意义,也就是利用职务之便,窃取或者骗取公司的车辆,该行为构成职务侵占罪。从例举的两个实际案例看,利用直接因果关系,从危害结果到危害行为,相当于有了指南针一样,根据主客观相统一的定罪原则,定性一步倒位,非常简单。
    动态刑法观的实务应用。故意杀人,故意伤害致人死亡,过失致人死亡三个罪名,我国德日派刑法学者认为构成要件不能实现个别化机能。在静态刑法观下,犯罪个别化机能是分阶层实现的,这种观点在我国德日派刑法学者中流行。当然,这是不符合实际的。事实上,只要我们把行为人所实施的动态行为全过程掌握清楚了,我们必定能够准确判断出行为人的行为性质,根本不用将犯罪个别化机能留给有责性阶层去实现。换言之,只要掌握了犯罪行为的动态过程,就能准确判断出是故意,还是过失,是故意杀人,故意伤害,还是过失杀人。需要强调的是,对于发生在特定领域中的犯罪行为,那么特定领域中的相关专业知识是务必要掌握的,这样才能准确判断故意与过失,才能准确判断行为性质。例如,违法发放货款罪,此罪名是故意还是过失,刑法学者有很多争执。其实,这些争议是没有意义的。当你了解贷款发放的金融知识和操作程序,违法发放贷款罪根本不可能是过失,只能是故意。看看张明楷教授《刑法学》第五版下册中的有关阐述:“关于本罪的责任形式,刑法理论上存在形形色色的观点,本书认为,本罪的责任形式为故意”,诸如此类的没有任何理由的论述,第五版中数不胜数,都是空洞的,反映了作者相关领域专业知识的欠缺。
    相比之下,修正后的四要件体系,司法实践应用率达百分之百,而德日的三阶层体系这座百年老店,在司法实践中是否有实效,仍然是个经常争论不休的问题。否定者认为,百分九十九以上的案件,司法人员都不会遵循三阶层体系。这个问题本身就应当引起我国德日派刑法学者高度重视。理论与实践不匹配,理论必然存在问题。然而,我国德日派刑法学者,被德日所谓的法教义学的巨型树瘤迷糊了双眼,将虚拟的巨型树瘤的阶层理论,视为大陆法系刑法理论的精华,顶礼膜拜,进而极力鼓吹我国刑法学知识去苏俄化。这些德日派刑法学者有两个共同的特点:一是迷信德日理论;二是重理论指导实践,轻实践检验理论。这些学者基本上没有阅卷办过案,尤其是普通刑事案件(挂职通常只能听案子,处于指导办案的地位,与阅卷办案不是一回事),缺乏司法办案的实务经验,无法检验理论研究的结论。我国德日派刑法学者深陷虚拟理论的误区,从大量出版的书籍与发表的论文看,理论偏离实践越来越远了。历史将会证明,我国刑法学知识去苏俄化,不是进步,而是倒退。

    作者单位:湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
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