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    [ 肖佑良 ]——(2018-2-27) / 已阅4681次

    再论刑法之美在于简单

    张明楷教授编的《刑事疑案探究》书中共有22个案例,其中有12个案例笔者不赞同张教授的观点,写了一篇《刑法之美在于简单》,使用直接定性法阐明了自己的看法。书中剩余的10个案例,笔者下面用直接定性法得出相同或者不同的结论,两相比较,直接定性模式要比阶层模式简便高效得多。
    直接定性模式,是把法条视为行为整体。因为法条具有五大统一的属性,其中的主客观统一的属性,意味着法条本身是不可拆分的行为整体。直接定性法,是将刑法规范(规范行为)与生活行为都视为行为整体,直接进行价值衡量,比较两者是否价值相等。如果价值相等,那么该刑法规范就可以适用于该生活行为。规范行为与生活行为价值相等的标准——形式与实质都相同。采用直接定性法,刑法不需要解释,定性不需要三段论,刑法适用的模式将回归到传统的“举重以明轻,举轻以明重”的行为整体判断模式,刑法理论与刑法适用都将走向简便化。在直接定性法面前,德日阶层体系碎片化的思维模式,其故弄玄虚的本质暴露无遗,毫无优势可言。

    1、单位犯罪的认定
    甲乙分别为某A公司国际销售部经理、业务员。2006年5月间,丙(因走私制毒物品罪被判处有期徒刑五年)通过国际互联网结识了墨西哥人丁,丁让丙帮助其在中国境内购买麻黄浸膏粉并运输出境。丙遂与乙取得联系,欲从A公司大量购买麻黄浸膏粉。乙遂向甲作了汇报。为了规避国家有关易制毒化学品出口须申领出口许可证的规定,甲经与乙商讨,决定以“复方减肥冲剂”的方式将麻黄浸膏粉出口墨西哥。后乙与丙通过电子邮件等方式进行了多次磋商,商定为混合物的方式将麻黄浸膏粉出口墨西哥,将品名定为“绿茶减肥冲剂”,售价每千克14美元,出口数量为1000千克。但甲向A公司有关人员谎称对外售价为每千克7美元。
    后A公司生产部门按照该公司国际销售部下达的“需货报告”,开始组织生产。后由甲主管,乙具体负责,在以A公司名义向某食品药品监督管理局申请办理“接受境外制药厂商委托加工药品备案”未获批准的情况下,逃避海关监管,将货品先后定为“复方减肥冲剂”,“绿茶减肥冲剂”,以A公司的名义,在北京首都机场海关分7批将共计1075千克含有麻黄浸膏粉的混合物(麻黄浸膏粉含量为500余千克)申报出口墨西哥并办结通关手续。案发后,其中375千克被北京海关缉私局在首都机场查获,其余已经运至墨西哥的700千克中,有350千克被追回。
    证据显示,A公司法定代表人、公司其他董事以及总经理等人事先均不明知上述走私犯罪事实,而A公司主管生产的副总经理以及主管销售的总经理助理等人虽然知道公司为墨西哥方生产含有麻黄浸膏粉的混合物并出口的事实,但现有证据无法证实其事先明知上述混合物系采用瞒报方法报关出口的具体情况,即“走私”的具体经过。
    案例分析:本案属于走私易制毒物品案。从制毒物品购销的要约,合同的签订和履行,制毒物品的生产及运输,制毒物品的报关与通关,货款的收取等,都是以A公司单位的名义实施的。购销合同中购买方支付货款,也是支付给A公司的。因此,本案应当认定为单位犯罪。尽管本案中直接负责的主管人员甲和直接责任人员乙企图中途戴留货款的一部分归个人私分,但是这个情节仍然不能改变A公司单位走私易制毒物品案的性质,因为走私易制毒物品的收益仍有半数归属于A公司所有,并非绝大部分归个人私分。甲乙两人利用职务之便,企图截留相当部分单位销售收入归属于个人,这个部分应当认定为职务侵占罪,系未遂。通过价值衡量,本案系单位走私易制毒物品案,直接负责的主管人员甲及直接责任人员乙应当承担刑事责任。除此之外,甲乙还构成职务侵占罪,均应数罪并罚。本案属于内设机构(国际销售部)实施的单位犯罪,A公司高层主管对走私易制毒物品并不知情,故单位犯罪只追究甲乙即可。

    2、因果关系中断与抢劫致人伤亡的对象
    杨波住某小区八楼,一日凌晨两点,窃贼李平高空攀爬入室行窃,杨波被惊醒后高喊抓贼,并想将李平扭送至公安局,李平殴打杨波,杨波被迫还手,二人在阳台发生扭打,混乱中将阳台一花盆碰落,小区保安赵君闻声赶来协助抓窃贼,跑到楼下时被掉落的花盆砸成重伤,李平被其他赶来的群众抓获,但司法机关不能认定花盆由谁碰落。
    案例分析:本案例认定为转化型抢劫案,当无疑问。问题是花盆掉落将保安砸成重伤的结果是否应当由被告人承担?笔者认为,李平为了抗拒杨波的抓捕,双方搏斗过程中,致使阳台上的一花盆掉落,将闻讯赶来抓捕窃贼的保安砸成重伤。虽然花盆是谁碰落的查不清楚了,但是并不影响本案重伤结果应当由李平负责,原因是花盆的掉落,是李平入室行窃被发现为抗拒抓捕引起双方搏斗所导致的。因此,李平抗拒抓捕与重伤结果具有直接因果关系,理应对重伤结果承担加重的刑事责任。因此,本案应适用抢劫致人重伤的法定刑幅度。抢劫致人重伤,除了故意致人重伤,还包括过失致人重伤。

    3、共犯过剩的研究
    甲乙共谋实施抢劫被害人A(女),2007年7月3日晚,二人以租车(黑车)为名,骗A出车,行至海阳所镇南村北侧路段时,甲一手持刀架在A脖子上,一手捂住A的嘴,乙将A口袋里的160元钱抢走。后两人用绳捆绑A的手脚,用胶带封住A的嘴,驾驶A的面包车向夏村高速公路逃窜,行至海阳所镇南泓南村西侧路段时,车熄火,无法启动。乙指使甲去找石头将A打昏(目的是为逃跑争取时间),甲去找石头时,乙趁机脱掉A的裤子,抠其下身生殖器官和摸其乳房。后甲用拳头大小的石头砸A的头部(被害人装晕、鉴定为轻微伤),二人逃跑,逃跑时乙将A在车上的手机拿走(被害人事后才知道手机不见了,同案犯错误也不知道其拿走了手机,价值人民币1040元。因作案工具刀忘在车上,甲回车取刀,见被害人还在动,就持刀朝A的腹部、脖子、后背等要害部位猛捅数刀,致A肝脏破裂,脾脏破裂,构成重伤,脖子愈后伤口长度4.6厘米,构成轻微伤。
    案例分析:应用价值衡量法,甲乙两人共同犯有抢劫罪(现金160元及机动车)。甲去找石头时,乙车内单独强制猥亵妇女,犯强制猥亵妇女罪,乙逃跑时偷拿了被害人手机,价值千余元,单独构成盗窃罪。甲返回车上取刀时,发现被害人还在动,就持刀朝被害人要害部门猛捅数刀,单独犯故意杀人罪(未遂)。两人均应数罪并罚。书中的案例分析过程涉及的多种多样的学说,耗费二十六个页面,事倍功半。本案应用行为整体判断法,通过价值衡量,直接得出完全相同的结论,仅需百余字,事半功倍,理论学习和实务应用大为简化。

    4、共犯错误时结果过剩的责任
    甲预杀丙,于是唆使乙杀丙,将丙的照片给乙,并告知乙丙每天必经的路线。乙在某个下雨天守候在丙的必经之处,看到一人过来后以为是丙便立即开枪,结果打死了酷似丙的丁。乙走进一看发现打死的是丁,便将丁的尸体藏在路边,继续守候在丙的必经之地,待丙经过时,开枪将丙打死。
    案例分析:价值衡量法,价值只管有没有,不管数量多少,不管具体对象。例如本案的故意杀人罪,只要杀了人,杀了多少人,杀了什么人,在所不问,都是故意杀人罪。故本案甲乙都构成故意杀人罪。甲仅有一个教唆行为,不能预见乙会出现认识错误杀死丁,甲对丁的死亡既不具有故意,也不具有过失,应属意外事件,甲只对丙的死亡结果承担刑事责任,而乙杀死两人,自然应对两人死亡结果承担刑事责任。通过价值衡量法,也就百余字就解决了定性问题,书中案例分析对刑法规范作碎片化理解,各种学说层出不穷,用了二十二个页面,最终得出相同的结果,同样可以体现阶层体系笨拙性。一旦将刑法规范作为行为整体理解,五花八门的理论学说就会自然烟烟云散。

    5、教唆、帮助自杀共犯之认定
    刘某(男)与李某(女)婚后感情不和,二人时常发生争吵。婚后两年,李发现刘与多名女性有奸情,遂欲与刘离婚,但发现自己已经怀孕。李多次劝阻刘与其他女性断绝两性关系,并告诉刘自己已经怀孕,希望刘能够为了孩子多拿出时间陪自己,但刘依然如故。一日,刘深夜12点回家,李与其发生激烈争吵。李痛哭流涕,伤心欲绝,告诉刘说:“你要是这么继续下去,我就真是不想活了。”刘说:“不想活就死吧,像你这样的人活在世上真没意思。”李听后,右手拿起水果刀,架在左手腕上说:“你连我肚子里的孩子都不想要了吗?”刘说:“那就请您死给我看吧。量你没有这个胆。”随后甩门而去,到某洗脚城做按摩。凌晨两返回家,发现李己割腕死亡,血流一地。
    案例分析:该案被害人李某自杀身亡,作为丈夫的刘某明知妻子悲痛欲绝之际,全然不顾妻子的感受,当妻子以自杀来表达合乎情理的诉求时,刘某不仅不安抚,而且还反唇相讥,其行为对刘某的自杀具有诱发促进作用。在夫妻争吵之际,刘某发现妻子明显表露出意欲自杀的苗头,仍然过于任性,对妻子生命安危漠不关心,不闻不问,有能力履行却未能履行夫妻之间理应相互救助的法定义务,其行为构成不作为的故意杀人罪。书中案例分析认为刘某构成教唆自杀的故意杀人罪,并不符合客观事实。严格就案情来说,与其说是刘某教唆自杀,还不如说是刘某放任妻子自杀,能够救助而不予救助。因此,刘某的行为,价值上等价于不作为的故意杀人行为,故刘某构成不作为的故意杀人罪,属于犯罪情节较轻的情形。

    6、故意伤害罪与虐待罪的关系
    汪海,农民,高中文化。2006年3月16日,汪海与刘莉结婚。婚后至次年11月期间,因感情不和等家庭矛盾,加之性情暴躁,汪海多次对其妻刘莉进行殴打。每次汪海都是在极度生气、暴怒情况下实施的,都是“给她抡大嘴巴,用脚踢、踹腰腹部等”,持续半分钟左右。刘莉不堪忍受殴打,于2007年10月5日向法院递交离婚诉状,汪海得知后再次对其殴打并迫使刘莉向法院撤诉。11月5日21时许,汪海继10月27日殴打刘莉后,再一次殴打刘莉,汪海连踢带打一直把刘从客厅打到卧室,其间有抽嘴巴、用力踢踹等行为,持续约2分钟。次日,刘莉由其父母送医院,11月20日死亡。经法医检验刘莉符合被他人打伤后继发感染,致多脏器功能衰竭死亡。刘莉的医院病历诊断为:“全身多发外伤,腹膜后巨大血肿;右肾受压变形萎缩性改变;头面部多发挫伤;多发肋骨骨折;胸腔积液;肺挫裂伤;四肢多发性挫伤、淤血;贫血;肺部感染,多脏器功能衰竭。侵袭真菌感染。”刘莉的主治医师证实:刘身上的伤不是锐器伤,都是闭合的,很多面部、四肢、胸部、耳部都是外伤,而且看样子不是一次性造成的,有新伤,也基本愈合但还没有完全愈合的陈旧性伤。目前比较严重的伤是肺挫伤,腹膜血肿,而这两种伤也判定不出是新伤还是陈旧性伤所致,只能说是长期积累下的多次受伤而造成的。这两种伤和其他急性伤不一样,不是像急性大出血、动脉破裂那种,当时不治就保不住命那种,这两种伤受伤后自己还可以走动,但肯定会加重病情。
    案例分析:本案例汪海对妻子刘莉使用的暴力,每次都是在极度生气、暴怒情况下实施,都是抡大嘴巴,用脚踢、踹腰腹部等,持续半分钟左右,这明显不是虐待行为,而是典型的连续故意伤害行为。案发这次是11月5日21时许,汪海继10月27日殴打刘莉后,再一次殴打刘莉,汪海连踢带打一直把刘从客厅打到卧室,其间有抽嘴巴、用力踢踹等行为,持续约2分钟,直接造成刘莉全身多处严重受伤,最终抢救无效死亡,其行为符合故意伤害致人死亡的构成要件。应用价值衡量法,定性一步到位。

    7、抢劫信息卡并使用的罪数认定
    被告人汪某(女)得知与其同住同一出租房的被害人唐某(女)的银行卡(属于刑法上的信用卡)得到一笔10万元的汇款,于是与被告人苏某、张某共谋抢劫唐某的银行卡。三人商定,无论是否问出银行卡密码,都要杀人灭口。某日凌晨1时许,苏某、汪某、张某窜至唐某的房间。张某用手蒙住唐某的眼睛,苏某按住唐某的腿。唐极力挣扎,呼喊救命,并咬伤张某的手指。苏某用电击器电击唐某,并脱下自己的袜子塞在唐某的嘴里用透明胶封住。接着,苏、张、汪三人一起在唐的房间翻找财物,共翻出存在10万元的工商银行卡一张,存在一万五千元的建设银行消费卡一张,铂金项链一条,钻戒一枚,小灵通一部,财物价值6000元以及现金200元。苏逼问唐获取银行卡密码后,汪携卡到附近的工商银行自动取款机上核对,经两次核对密码正确,而且从卡上取出现金3000元后返回。此时,三人害怕事情败露,决定连夜将唐某勒死后抛尸外地。随即,苏某用布带将唐的颈部缠绕后,与张各拉一端猛勒唐的颈部,汪用枕头捂住唐的头部,直到唐不再动弹。三人将唐的尸体藏于床下后离开。当天上午,汪、苏在某工商银行柜台用唐某的银行卡取出2.7万元。当日中午,苏、汪、张三人将唐某的尸体运往外地,并于次日返回。此后,苏、汪、张三人分别在银行柜台取取7万元,在自动柜员机上取出1.5万元。
    案例分析:从整个行为过程看,全案认定抢劫罪一罪即可。之所以不认定故意杀人罪,是因为苏、汪、张三人事前就已经商定好要采取杀人手段实施抢劫,不必要单独认定故意杀人罪。之所以不单独认定被害人被杀死后,汪等人继续在ATM机上的取款行为成立盗窃罪,是因为被害人的存款本身就不属于被害人实际控制,而是银行实际控制,不可能成立盗窃罪。之所以不认定汪等三人在银行柜台冒用被害人信用卡取款的行为不构成信用卡诈骗罪,是因为汪等三人在对被害人实施抢劫行为时,已经到柜员机上验证了密码,此时信用卡账户中的存款,对于汪等三人而言,相当于能即时兑现的存单,应认定为汪等三人实施抢劫行为时已经实际取得的财物。这里就是价值衡量的结果。至于事后什么时候从银行提取,属于抢劫既遂后处理赃物的不可罚行为,不应认定信用卡诈骗罪。从价值衡量的角度,全案定为抢劫罪,已经全面评价汪某等人行为。书中案例分析采取所谓的阶层分析法,全案分别认定抢劫罪,故意杀人罪,盗窃罪,信用卡诈骗罪,四罪并罚,定性明显不当,人为地把简单事物复杂化。一罪演变成四个罪,阶层分析法所固有的故弄玄虚本性,在本案中显露无遗,必须坚决摒弃。

    8、刘一,刘二,刘三,刘四,刘五为非法萦取财物,预谋伪造一抢劫案。刘一找到被害人张一、张二,称一起找工作挣钱。一日,刘一与张一,张二共同吃过饭后,说一起去抢劫,张一、张二同意。三人一起来到一偏僻胡同处,按事先约定,刘五佯装从此经过,刘一指使张一、张二上前抢劫刘五,张一、张二冲上去殴打刘五,抢劫手机一部逃走。此时,刘二,刘三、刘四也按约定到现场,与刘五一起将张一、张二抓获。被告人将被害人张一、张二捆绑、扣留在一民房中,并对被害人进行殴打。被告人向被害人询问了家长的联系方式,并给被害人的父母打电话称,被害人实施抢劫被抓获,可拿钱私了,否则送交公安局。被害人父母闻讯拿出14000元交给被告人,被告人将被害人放回。
    案例分析:本案例五被告人的行为,运用整体衡量法,其价值与敲诈勒索行为的价值最为接近,故应当定性为敲诈勒索案。张一、张二是抢劫行为系五被告人自编自导,不具有刑法评价意义,五被告人将张一、张二控制后,也有殴打行为,这些都是为下一步勒索财物编造借口,蒙骗张一、张二,掩人耳目,目的还是以“私了”为名向张一、张二父母勒索财物。故本案中的非法拘禁行为与敲诈勒索行为,存在手段与目的的牵连关系,按目的行为定敲诈勒索罪一罪即可。书中案例分析除了认定敲诈勒索罪,还认定非法拘禁罪不妥。

    9、挂失借记卡并领取他人存款的行为性质
    郭某将坐落在某市的一套商品房作价58万元卖给李某,由于郭某没有银行卡,房款交付不方便,郭某遂借用朋友张某的银行卡。张某同意后,到农业银行用其身份证开了一张借记卡,并设置了密码。郭告诉买主李某将房款汇到卡里。交易完成后,郭某与张某一起持卡到某市农业银行一柜员机查验,明确了李某的58万元房款已经汇到卡里。随后,张某将卡交给郭某。但交卡的当日下午5时,张某即持其身份证到农业银行将借记卡挂失,并重新领取了新卡(原卡内存的58万元转到新卡里)。郭某到银行柜员机查询时发现银行卡被挂失,遂到开户银行报案,开户银行将张某新卡的资金冻结,后张某到柜员机试图取款未果,前往开户银行查询银行卡时被抓获。
    案例分析:刑法讲究实质。本案例被害人郭某借用他人的银行卡收取售房款,就意味着该银行卡的实际持卡人为郭某。李某利用自己系名义持卡人的身份,到开户行恶意挂失自己借出并由他人使用的银行卡,并企图提取他人的存款,主观上明显具有非法占有的故意,李某挂失借给他人的银行卡,并换新卡后企图提取他人存款的行为,价值上等同于冒用他人信用卡提取他人存款的行为,全案应认定为信用卡诈骗罪(未遂)。书中案例分析认为本案应定为侵占案,其理由是银行卡内的58万元债权系被害人委托李某代为保管的。这是对本案郭某所持银行卡内58万元售房款的解释。这种解释背离了客观事实,被害人持有银行卡,根本谈不上需要委托李某代为保管。银行卡的实际运行,重要的是银行卡的账户和密码,并不是名义上的开户人。换言之,银行卡的正常使用,并非必须用到开户人姓名。我国持有他人名义开户的银行卡,曾经有段时间是比较常见的。因此,所谓郭某委托李某保管自己对银行的债权,这种解释牵强附会,纯属主观臆测而己,根本不符合客观事实。

    10、受贿罪主体范围与既遂标准
    石某系高速公路路政大队治超站(国有事业单位)协勤,与治超站签订劳务合同,主要职责是协助治超站执法人员查处超载车辆。石某在担任协勤期间,主动与其所在路段的超载车主联系,商定由车主每辆车付给其1000元好处费,石某负责协调治超站站长、治超站执法人员,确保超载车不被查处。事情谈妥后,石某又与治超站站长和相关主要执法人员沟通,商定给站长和主要执法人员一部分好处,站长及执法人员不查处石某提供车辆。半年间,石某共收受超载车主50万元好处费,除将20万元送给站长和主要执法人员外,其余全部据为己有。
    案例分析:本案例石某等治超站的国家工作人员(含协勤)的行为,就是一个共同受贿的行为整体,其特殊之处就是国家工作人员不直接出面,而是通过协勤与行贿的货车司机接触,这种方式使得国有工作人员受贿更加隐秘。当然,这种索贿方式,给协勤截留较大比例的索贿金额创造了条件,除了协勤石某外,其他相关人员都不能确切地知道行贿的货车司机实际行贿的金额。然而,其他相关人员明知协勤也是占有份额的。故所有人员均应对受贿总金额负责。书中案例分析将石某的行为分为前后两个部分,认定为两个受贿罪竞合,后罪吸收了前罪的分析方法,人为地把刑法意义上的行为碎片化,犹如阶层体系将刑法规范碎片化一样,纯粹是把简单的事物复杂化,故弄玄虚。

    作者单位:湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
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