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    [ 骆军 ]——(2018-1-26) / 已阅3106次

    委托公证的风险防控
    浙江省诸暨市公证处 骆军
    委托公证作为一项传统业务,当事人可能因为事务繁忙或者考虑到成本因素,将某些须亲自办理的事项托付于他人或者机构代理,而采证部门为验证委托书的有效性,往往通过借助公证机构的公信力来实现。对貌似简单的委托公证,近期因为涉及房产处分的委托公证事件频发,行内有些风声鹤唳,有的因噎废食采取一刀切方式不予办理,有的存有侥幸心理未引起足够重视,有的感到茫然无措不知道如何去办理此类烫手的公证业务。对行业一线工作者而言,身处其中,有必要静下心来,回顾反思,既高度重视,又理性对待,以使委托公证业务步入良性发展的渠道。
    [关键词] 委托 公证 风险 防控
    一、委托公证易发风险的主要情形
    (一)人证不符,引发风险。对身份和材料判断识别出现差错,造成人证不符,进而引发风险,此类情形最为常见。主要是以下几种情况:真人假证;假人真证;假人假证。身份和材料判断识别出现差错的主因是:一方面因为技防手段不到位所造成,有些公证处尚未配备身份证识别仪、指纹录入仪、拍照系统、人脸识别系统等设备,因配置不到位,加上信息孤岛现象的存在,许多承担社会公共职能的部门信息目前仍不共享,也不向社会开放,公证处又无权查询公安、民政、社保等部门的信息。如果技防手段不到位,对证件仅依靠人工判断识别,正确与否难免出现差错,相关部门对公证处查询核实的不配合又造成证件资料的比对印证成为不可能完成的事情。另一方面因为部分办证人员综合素质欠缺或者责任心不强或者不够谨慎勤勉所造成。人证不能合一既有客观因素,也有主观原因,委托公证如果真实性存疑,其基础性的内容——主体出现问题,被投诉成被告将不可避免,这是导致委托公证风险发生甚至引起诉讼的最常见的原因。
    (二)被别人利用,引发风险。委托公证因为收费不高,手续简单,办理快捷,一些人受利益的驱动,想方设法利用取得的公证文书用于不正当途径,有的试图通过委托公证给高利贷、非法集资、二手房炒房赚差价等套上合法的外衣,性质严重的甚至涉及金融或不动产诈骗,当事人在不知情或者受骗情形下其合法的财产如果被处置,一旦权利受到损害,当事人在通过其他合法救济途径无效的情况下,必然会向公证处追究责任并要求赔偿。
    (三)委托人的意思表示及委托内容产生歧义,引发风险。委托内容与委托人意思表示不一致以及委托内容不合法而引发风险。最为典型的是“担保性委托”,委托人处于被动状态或者被欺骗、胁迫,非出于个人意愿到公证处出具所谓的全权委托公证,其办理公证的真实意图是担保民间借贷的债权,本意不在出售房产,出售房产的结果实质上损害了委托人的利益,所以此类委托公证在具体实施过程中极易引发争议,给公证处带来风险隐患。
    (四)不当委托,引发风险。委托人对委托产生的后果认识和理解出现偏差,亦未引起高度关注与警惕,因为过于轻信他人,有的一知半解,有的怕麻烦图省力,就将所有事项均让中介机构或者个人全权代为处理,而一些中介或者个人可能串通第三方作出损害委托人利益的行为,一旦委托事项出现非委托人预期的结果,将使委托人处于极为不利的地位,同样给公证也带来潜在的风险。
    二、委托公证易发风险的原因分析
    (一)部分办证人员思想上未予高度重视,办证操作不够规范,有些审批流程未履行到位,对委托公证材料的收集判别失之于宽,流于形式,有时对基本的核实印证程序也疏于行使,理念仅停留在证明签名、指印(或印鉴)真实性的基本框架之下,性质严重的甚至对委托人的签名、指印(或印鉴)的真实性也把握不准,出现了人证不符的情形。
    (二)审核标准界限不清,过于注重于形式审查和实质审查的划分,偏面认为采用形式审查,如果委托出现风险可以减轻办证人员的责任,把形式审查视作免责牌,这直接导致了选择适用出证方式不正确的结果。因为过于纠结于形式审查还是实质审查,并且把握不准、界限不明,部分办证人员一律以定式公证书格式第三十四式出具公证书,目的在于减轻办证风险。
    (三)对委托书内容把控不严,对委托人提供的委托文本未加仔细审查甄别,只要委托人提出的要求均加以满足,对出现的多事项一次性委托的、委托期限规定不明的、委托事项明显存在矛盾或歧义的、全权委托的、内容仅作概括罗列未明确表述的、是否可以转委托等等情形既未严格审核,又未充分履行告知、提醒义务。
    (四)对批量委托公证缺乏敏感性,虽然部分申请人明显存在规避法律或者钻法律空子的行为,但办证人员却视而不见。典型的例子如曾经出现过的上海房产限购时,有不少地区大量借用别人的身份证到公证处办理委托公证,然后到上海使用,以提高中签率。公证同样在为“套路贷”等开绿灯,上述情形均属于明知不可为而为之,诸如此类委托公证既影响公证声誉,也可能存在潜在风险,这些行为助纣为虐,严重损害了公证的公信力。
    (五)未严格按照程序规则和业务指导意见的规定进行操作,特别是对委托公证当事人提供的证据材料,未正确运用证据规则进行审查判断,将公证员个人判断凌驾于规则以及指导意见之上,过度“自由心证”,造成尺度不一,标准不严,经不起事后的检查印证。
    (六)部分从业人员缺乏社会责任感,过分追究经济效益而忽略了社会效益,把法无禁止即可为作了过度的扩大解释。部分委托公证事项虽符合办证条件,但在考虑其产生的法律后果的同时,还需要充分预估其产生的社会后果,法律工作从业者既要坚持公平正义,也应承担社会责任义务。
    三、委托公证值得特别关注的问题
    (一)“担保性委托”的风险及应对
    “担保性委托”因为事件频发,在委托业务中特别被社会所诟病,对此类公证事项在办理过程中明显存在问题。其一是“担保性委托”委托人的意思表示真实性存疑,它的基础并非完全出于信任,委托人实际上出于无奈,其意思表示当然是虚假的。其二是“担保性委托”的内容显失公平,不管委托人(借款人)借款多少,均以房产作抵,而在委托书中对担保房产的低价出卖无限制性规定,借款金额与实际房价存在差额,有时这个差额过于巨大,“担保性委托”明显违背了公平原则。其三是一定程度上侵犯了委托人(借款人)的诉权,“担保性委托”一经作出,委托人实际自动丧失了诉权,并且堵塞了救济的通道。其四是“担保性委托”根本不存在担保作用,它既无法理的基础,在实践中也只能是违法操作,而且委托人随时可以行使单方面的撤销或变更权,无论委托人(借款人)、受托人(出借人)在实践中其担保功能都不能实现。其五是“担保性委托”成为了实施违法行为中的一个环节,它往往有意无意被高利贷、非法集资等违法行为所利用,给公证埋下祸患。
    对“担保性委托”公证,公证机构应拒绝办理,尽量通过说服宣传积极引导当事人向公证机构申请办理赋予强制执行效力债权文书公证,通过正当的方式和合法的途径,保护债权的实现和债务的履行。
    (二)委托的终止和有效情况
    登记部门、当事人或其他利害关系人经常有人咨询有关委托终止和是否继续有效的问题,对此《民法通则》明确规定了五种情形,但是对其中代理人死亡和作为被代理人的法人终止的情况,在实践操作中存在一定问题,因为委托主体因法律事由消灭,作为接受委托公证书的受证方或代理人可能并非知晓代理人死亡或者被代理人的法人终止的情况,那么仍可能继续实施受托行为,如为被代理人的利益继续实施受托行为,产生的是积极意义,否则可能损及被代理人的利益。这从一个侧面说明,委托的期限宜短不宜长,特别是委托人对重大利益的处分时,须更加谨慎。
    对被代理人死亡后委托是否继续有效的问题,总有一些人心存疑问,对此最高人民法院关于《民法通则》实施意见第82条明确规定了四种情形,假如代理人对被代理人死亡不知情的;被代理人的继承人均认可的;委托书约定代理事项完成时代理权才终止的;在被代理人生前已经实施,被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。上述四种情形下委托代理人所实施的代理行为依然有效。
    (三)委托公证的撤销
    委托作为单方的法律行为,委托人可以随时行使撤销权,我国《民法通则》明确规定委托代理终止的法定原因之一就是被代理人取消委托。撤销委托公证一般应去原出具委托的公证处办理相关手续,并收回原公证委托书(但如果委托人能全部收回公证书,那么委托人直接销毁即可,到公证处办理撤销手续毫无意义)。对于无法收回原公证书的,虽然通过公证撤销了原委托公证,但在撤销委托之前,代理人以被代理人名义实施的委托行为仍有效。而且撤销委托并非公示行为,公证也无公告流程的设置,第三人不可能得知公证委托书撤销的真实情况,实践中一般采用委托人通知受托人并及时到相关部门进行撤销备案来解决实际问题。
    公证当事人如果申请撤销委托公证,办证人员应履行好告知义务,根据委托公证事项的具体实施情况,经过分析判断,帮助当事人设计方案,使当事人能通过有效可行的途径真正达到撤销委托公证的目的。
    四、委托公证风险的防控措施
    (一)增加投入,添置必要的硬件设备,通过一定的技防手段解决人证不能合一的问题,但也不能过度依赖硬件识别设备,一些仪器虽然可以识别真假,但其正确率还有待于实践的检验,主要起到的应是警告、警示的作用。仪器设备的识别必须与当事人提供的材料、通过对当事人进行询问、实地核实等相互印证比对,综合判断,才能保证人证合一。
    (二)宣传委托公证法律知识以及真正的效用,引导公证当事人正确使用委托公证文书,同时理解委托公证的真实含义,促使公证当事人正确合理利用委托公证,以最大限度保护委托人的合法权益不受侵犯。
    (三)重视履行告知义务,告知事项应做到详尽规范细致,对不同个案的特殊情况应做特别告知,同时对存在不法意图的当事人和骗取公证书的申请人加入黑名单目录,对涉嫌犯罪的由有关部门打击处理,教育与惩处相结合,使不法分子想实施不法行为望而却步。
    (四)采用限制性措施,对委托期限建议不采用“委托期限至本委托事项办理完毕止”的表述方式。对当事人提供的格式委托文本,如涉及多事项一次性代为办理或者多个受托人办理的,应建议当事人修改委托书文本或者明确受托人具体可以办理的事项,坚持一事一证的原则,拒绝多事项一次性委托,同时委托书中不拟加注“该委托权不可撤销”的内容,通过对文书加以规范限制来杜绝风险的发生。对涉及不动产的委托,按照指导意见规定,正确区分公证书出具方式,并按照实际情况加注相关内容,如“本公证书未对委托人是否具有处分权作出证明”,转委托的加注“本公证书未对原委托书目前是否有效作出证明”。公证文书送达严格按照程序履行,如委托人无法直接领取公证书,可通过邮寄等方式送达。
    (五)对于委托人系年老体弱、危重病人、聋哑盲人等群体,应由专业人员翻译并记录在案附卷,同时采取全程录音或录像的方式固定证据,以便需要时能还原办证时的实际情况,日后起到备查鉴别的作用,防止委托人以违背其真实意思或行为能力存在缺陷或对委托内容未全部理解等理由行使撤销权。
    (六)在行业指导意见的基础上,出台更加具体规范细化可操作的规定,加强防控意识,梳理办证流程,查找委托公证可能存在的漏洞和缺陷,对受理条件、审查环节、比对核实、委托事项、委托期限、审核审批、文书发送以及一些需要限制的规定等方面由行业协会出台具体书面文件,以便于操作实施。
    (七)在行业内建立联网公示系统,包括黑名单录入、撤证公告、警示案例的发布等,以使行业人员了解委托公证动态情况,社会各界起到监督作用,从全方位多层次的角度,堵塞委托公证的漏洞,杜绝委托公证风险的发生。
      委托公证虽然因为篱笆不紧、存有漏洞被不法分子利用发生了影响行业形象的一些事件,但行业人员应该从中吸取教训,既不拒之门外,也不盲目办证,应守住红线和底线,通过规范梳理防控,将其风险降到最低点,做到预防应对有策,避免出现公证为不法行为背书并承担风险责任的事再次发生。
    参考文献:
    [1]谢京杰.委托公证的若干问题.《中国公证》2007第11期
    [2]朱炜.关于委托公证若干问题的思考.《法制与社会》2011第30期
    [3]钱世遥.房产委托公证的风险及防范探讨.《法制与社会》2014第30期

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