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    [ 夏立彬 ]——(2004-4-2) / 已阅33576次

    挪用公款罪诸问题研究

    夏立彬
    一、挪用公款罪概述
    根据《刑法》第384条规定,挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。实际上,《刑法》第185条第2款、第272条第2款的规定也是对挪用公款罪的立法。挪用公款罪是挪用型国家工作人员职务犯罪,其演变于贪污罪,该罪在我国古代由来已久。在国外立法中,绝大多数国家把挪用公款罪作为贪污罪来追究。例如《意大利刑法典》第314条第2款规定的贪污行为实际上是挪用公款行为,该条文规定“犯罪人仅以暂时使用物品为目的,并且在暂时使用后立即予以归还时,适用6个月至3年有期徒刑。”
    早在唐朝时,《唐律》就规定了“私借官物”、“私贷官物”、“假请官物”等行为以贪污论处。例如《唐律·疏议》中规定“监临主守之官,以所监临主守之物,谓衣服、毯褥、帷帐、器玩之类,但是官物,私自借,若将(持以)借人,及借之者,各笞五十;过十日,计所借之物,准坐赃物减二等,罪止徒二年。”
    此后,宋明清等王朝也仿效唐律,对“私借官畜”、“私贷官物”、“私借钱粮”、“乘官马船车载私物”等行为规定以罪论。例如明朝的《大明律》规定“凡因公差,应乘官马、车、驼等者,除随身衣杖外,私驮物不得过十斤。违者,五斤笞十,第十斤加一等,罪止杖六十;其乘船车者,载物不得过三十斤。违者,十斤笞十,第二十斤加一等,罪止杖七十。家人随从者,皆不坐。若受寄私载他人物者,寄物之人同罪。其物并入官。当该司官,知而纵容者,与同罪;不知者,不坐。若应合迎运家小者,不在此限。” 另外,清朝于1911年颁布的《大清新刑律》第391条、第392条把挪用公物类的行为规定为侵占罪,且处刑较重。 由此可见,古代封建国家对官吏利用职权私自挪用借用公物的行为惩治是严厉的。
    在解放前的革命根据地时期,也出现过挪用公款定罪处罚的规定,不过那时把挪用公款罪作为贪污罪的一种表现形式来追究刑事责任的。例如1939年陕甘宁边区《惩治贪污条例(草案)》第3条规定:“擅移公款,作为私人营利者,以贪污罪论处。”
    1979年《刑法》第126条规定了挪用罪。挪用罪的犯罪对象是《刑法》第382条第2款规定中除了扶贫、移民之外其他五种特定物,即用于国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济等特定款物。1988年1月21日全国人大常委会制定的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(下称《补充规定》)对挪用罪进行了修改:一、增设了挪用公款罪;二、挪用的犯罪对象从五种特定物扩大到七种特定物,并将挪用特定物的行为作为挪用公款罪的从重情节处罚;三、将挪用公款罪的刑罚幅度提高至无期徒刑;四、增加了挪用公款数额较大不退还以贪污罪论的规定。现刑法继承《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》成果,对挪用公款罪作了适当的修改与完善。即缩小了挪用公款罪的主体范围,把“国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他经手、管理公共财物的人员”改为“国家工作人员”、删除了“挪用不退还的行为”以贪污罪论的规定而是作为挪用公款罪从重处罚量刑情节。
    二、挪用公款罪犯罪对象问题探究
    根据《刑法》第384条的规定,挪用公款罪的犯罪对象主要有两类,即公款与七种特定物款。公款的含义有广义与狭义之分。广义的公款是指公共款项、国有款项和特定款物以及非国有单位(金融机构)和客户资金的统称。狭义的公款,专指公共所有的资金款项,即国家和集体所有的货币资金。 对于《刑法》第384条第1款规定的“公款”是指广义的含义,还是狭义上含义?在实践中有不同的认识。笔者以为,不管是从广义的角度,还是从狭义上角度去理解“公款”的含义,都有失立法原意。关于“公款”的含义,应结合根据《刑法》第384条第2款、《刑法》第185条第2款、第272条第2款、《刑法》第91条的规定及有关的司法解释的立法原意来理解,那么“公款”应包括以下八种情形:(一)、国有款项。具体包括各类国家机关的公款、各级各类国有公司、企业的公款、各级各类国有事业单位的公款等。例如《中华人民共和国教师法》第38条和《中华人民共和国教育法》第71条规定的教育经费、《中华人民共和国劳动法》第104条规定的社会保险基金、《粮食购销违法行为处理办法》中规定的国有粮食收储企业经用的销粮款与粮食收购资金贷款等;(二)、劳动群众集体所有的款项。具体包括乡镇企业、村办企业等集体所有企业,以及经济合作社、信用社等集体经济组织的公款等;(三)、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的款项。例如《国家重点建设项目管理办法》中规定的国家重点项目基金等;(四)、在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人资金款项。例如《中华人民共和国刑事诉讼法》第104条规定的公检法机关扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及孳息等。再者,私有公司破产清算时,国家工作人员作为清算组成员,利用自己清算职务上的便利,将该公司的资金挪作个使用,根据《公司法》第218条之规定,也可构成挪用公款罪;(五)、非国有公司、企业或其他单位中的国家所有、集体所有的公款(参见《刑法》第185条第2款、第272条第2款之规定);(六)、用于国家救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济、扶贫等七种特定款物(参见《刑法》第382条第2款之规定);(七)、中外合资企业、股份有限公司等混合所有制形式的公司、企业中资金。《股份制企业试点办法》第2条第1款规定“股份制企业,坚持以公有制为主体,切实维护公有制财产不受侵害。”这说明了目前我国的混合所有制形式的公司、企业均属于国有公司、企业;(八)、其他公款。一般来讲有:(1)、村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作中经手的款物。全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三第二款的解释》(下称《九十三条解释》)的规定, 村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作中经手的下列几种情形的款物也是挪用公款的犯罪对象,具体包括 ①、救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等五种款物;②、社会捐助公益事业的款物; ③、国有土地的经营款;④、土地征用补偿费用;⑤、代征、代缴税款;⑥、计划生育、户籍、征兵等工作经管的款物;(2)、居民委员会的公益事业费和工作经费等款项。例如1989年《城市居民委员会组织法》第十六条、第十七条的规定,居民委员会的经费来源,属于本地区公益事业费的,可以根据自愿原则向居民或受益单位筹集,属于居委会工作经费的,包括居民委员会成员的生活补助费由人民政府拨给。那么居民委员会的公益事业费和工作经费等款项也属于公款;(3)、尚未注册成立国有公司的资金。最高人民检察院(2000)19号“关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复中指出:筹建公司的工作人员在公司登记注册之前,利用职务上的便利,挪用准备设立的公司在银行开设的临时帐户上的资金归个人使用或借贷给他人,数额较大的或进行非法活动的,应当根据刑法第272条的规定,追究刑事责任。”按照此解释,尚未注册成立国有的公司的资金也是公款。
    挪用公款罪犯罪对象除了上述情况外,是否还包括一般的公物?对此,有不同的认识。一种意见认为,公款与公物都属于公共财产,二者无本质的区别,应受到同等的刑法保护;公物可以折价为公款,追究挪用公物行为的刑事责任并不存在诉讼上障碍。 如1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》就“关于挪用公物案件如何处理问题”作出解释规定:“挪用公物归个人使用,一般应由主管部门按政纪处理,情节严重,需要追究刑事责任的,可以折价按挪用公款处罚。”另一意见认为,刑法典明确限定了本罪犯罪对象范围,不包括一般公物,因此按罪刑法定原则的要求,一般公物不能成为本罪的对象。 如2000年3月15日施行的高检发释字[2000]1号《最高人民检察关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》(下称高检发释字[2000]1号批复)作出规定:“挪用非特定物归个人使用的行为不以挪用公款罪论处;如构成其他犯罪的,依照刑法相关规定定罪处罚。”上述两种观点均不完全符合立法原意。结合二家之言,笔者以为:对于挪用公物的行为,在一般情况下不宜追究刑事责任。假如行为人以追求公物的商品价值为目的,将挪用的公物予以变现为价款归个人使用的,应以挪用公款罪追究刑事责任。具体理由如下:⑴、高检发释字[2000]1号批复的规定不合理,“挪用非特定物归个人使用的行为不以挪用公款罪论处”与“如构成其他犯罪的,依照刑法的相关规定定罪处罚”存在着冲突,从语义层次与逻辑层次去分析该规定之条文,前款是遵循了罪刑法定原则,而后则又与罪刑法定原则相悖,违反了语义逻辑的周延性,该批复规定实际上是废条文(2)、从刑法第384条规定来看,第2款所规定的“款物”的含义应涵盖于第1款规定的“公款”之中。对于挪用款所规定的七种特定款物的行为比挪用第1款规定的公款行为来个“从重处罚”,如果第1款规定的“公款”含义不能涵盖了第2款所规定的“款物”的话,就不存在“从重”的必要前提和合理依据。那么,该《刑法》第384条的立法规定缺乏应有的逻辑周延性。 (3)、公款与公物都属于公共财产,二者在价值上具有互转性,用款可购物,卖物可得款。有时挪用公物比挪用公款的社会危害性还要大,例如挪用价值30万元的轿车进行变卖将款项归个人存入银行套取利息与挪用公款5万元存入银行牟利来相比二者危害性,不言而喻了。公物与公款理应均是刑法的保护对象,但是,如果对法律规定的公款进行扩大解释为任何公物,这样不利于保障被告人的权利,也有损刑法人权保障之价值;同样,一概排斥公物成为挪用公款罪的对象,使人们怀疑刑法存在的价值。因此,对于挪用公物是否构成挪用公款罪,应区别对待:假如行为人只是利用公物的使用价值,而未使公物进入商品流通领域的,对此挪用公物行为,不宜追究刑事责任;假如行为人以追求公物的价值为目的,挪用公物予以变现为价款归个人使用的行为,应以挪用公款罪追究刑事责任。因为从形式上看,这时的挪用虽与挪用纯粹的公款或七种特定物款的行为有所不同,但从行为的整体过程来看,是规避法律而变相挪用公款,其本质与《刑法》第384条规定的挪用公款行为是没有区别的。例如公检法等司法机关在刑事诉讼过程中,私自挪用或处理犯罪嫌疑人、被告人被扣押、冻结的赃款赃物及孳息等,依《中华人民共和国刑事诉讼法》第104条规定,应按挪用公款罪追究刑事责任。
    公款的表现形式主要为货币,包括人民币和外币;有时还表现为国库券、票据、债券等有价证券。一般情况下,有价证券可以通过兑换、贴现转化成现金。从实际意义上讲,有价证券也是货币的另一种表现形式。对此,最高人民检察院于1997年10月13日作出了《关于挪用国库券如何定性问题的批复》是最好的例证,该批复指出“国家工作人员利用职务上的便利,挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论;符合《刑法》第384条、第272条第2款规定的情形构成犯罪的,按挪用公款罪追究刑事责任。”
    三、挪用公款罪的主体问题
    关于挪用公款罪的主体问题在新《刑法》没修改前,司法实践中存在着争议,主要代表观点有:一种观点认为,犯罪主体是国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他经手、管理公共财物的人员。除上述人员以外的其他人不能构成本罪,但可构成本罪共犯; 另一种观点认为,犯罪主体只能是特殊主体,即只能由国家工作人员构成。 《刑法》修改后,根据《刑法》第384条、第272条第2款、第185条第2款的规定,第二种观点已形成通说。但是,结合现行法律及法律解释从立法愿意来理解,笔者以为第二种观点还有欠缺。一般情况下,挪用公款罪主体是国家工作人员,有时非国家工作人员也可以成为挪用公款罪的主体。理由如下:
    (一)、根据《刑法》第384条规定,挪用公款罪的主体是国家工作人员。国家工作人员具体范围如何?依《刑法》第93条规定,国家工作具体包括两类人员:第一类是国家机关工作人员,即刑法第93条第1款所规定的在国家机关从事公务的人员,也就是当然的国家工作人员;第二类是准国家工作人员,具体包括:(1)、在国有公司、企业、事业单位和人民团体中从事公务的人员;(2)、受国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员;(3)、是其他依照法律从事公务的人员。从文理角度对《刑法》第93条的条文进行逻辑分析,不管是第1款规定的“国家机关工作人员”,还是第2款规定的“准国家工作人员”都脱离不了他们最本质的特征--“依法从事公务”。
    (二)、依法从事公务是国家工作人员的本质特征,也是认定国家工作人员成立的必不可少的一个标准。 公务有国家公务与集体公务之分。对于国家工作人员从事的公务认定为国家公务,在司法实践中,并无多大争议。集体公务是包含于刑法第93条第2款第3项规定的“依法从事公务”中,值得商榷。从《刑法》第93第1款规定的“国家机关工作人员”的含义来看,这里“公务”的性质是指“国家事务”,不包括集体事务。另外,《刑法》第93条第2款第1项、第2项规定的“准国家工作人员”从事的公务也应理解为“国家事务”。虽然《九十三条解释》把“村民委员会等村基层组织人员”从事的几种公务认定“国家事务”,但根据宪法和村民委员会组织法的规定,村民委员会组成人员由村民选举产生,管理村内集体事务,其管理活动不具有国家公务性,村所以村民委员会组成人员本身不具备国家工作人员身份。因此,《九十三条解释》把村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事七种行政管理工作的情形,界定为“从事国家公务”,即从事 ①、救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理和发放;②、社会捐助公益事业的款物的管理和发放; ③、国有土地的经营款管理;④、土地征用补偿费用管理和发放;⑤、代征、代缴税款;⑥、有关计划生育、户籍、征兵等工作;⑦、协助人民政府从事的其他行政管理工作。 “行政管理工作”实际上属于“国家事务”,不属于“集体事务”。
    (三)、从《刑法》第93条的规定来分析:第一、从逻辑的角度进行分析,依照“其他从事法律公务的人员”与 “国家工作人员”不是同义概念,不能相提并论。 “从事法律公务的人员”是指依照法律规定,被选举、任命、担任一定职务,从事一定管理事务的人员。 其外延比“国家工作人员”广,其不仅包括“国家工作人员”还包括“非国家工作人员”、“其他从事法律公务的人员”等。第二、通过词义进行理解分析,第2款第3项规定的“其他依照法律从事公务的人员”内涵涵盖了第2款第1项、第2项规定的人员范围之外依法从事公务的人员,然而立法者却在《刑法》第93条第2款第1项、第2项规定的“准国家工作人员”与其并列,也许是突出这些准国家工作人员在其中的地位的用意。另外,鉴别某工作人员是否属于“其他依照法律从事公务人员”,应从以下三个方面进行:(1)、必须是依法从事公务;(2)、必须是在国家机关、国有单位管辖范围内从事公务;(3)、从事的公务事务必须属于国家性质一类的公务。 综上所述,把“国家工作人员”与“其他从事法律公务的人员”同义而语是不正确的。
    (四)、在某种特殊情况下,非国家工作人员也可以成为挪用公款罪的主体,例如临时工等。临时工没有被所在单位正式录用在编,一般从事劳务活动,不具备国家工作人员身份,但是以代表国家名义从事法律允许公务活动时,其就可以成为挪用公款罪的主体。例如,2001年第9期的《人民司法》中的“司法信箱”有这么一个答复:“某乡政府临时工,协助政府从事行政管理工作中,挪用其负责经管的移民资金归个人使用的,以挪用公款罪论处”。而该乡政府的临时工,并非具有国家工作人员身份,但其协助政府负责经管移民资金的行政事务,实际是属于“从事国家事务”。《第93条第2款的解释》指出“村民委员会等村基层组织人员”在特定情形下也可以作为挪用公款罪的犯罪主体而村民委员会等村基层组织人员并非《刑法》第93条所规定的“国家工作人员”。因此可以说,非国家工作人员可以构成挪用公款罪的主体。
    综上所述,均构成挪用公款罪的主体,并非仅限于国家工作人员,在某种情况下,非国家工作人员也可成为挪用公款罪的主体。因此,挪用公款罪的犯罪主体只能是特殊主体,即只能由国家工作人员构成的提法有不当之处。
    四、挪用公款归个使用的问题探究
    (一)、 关于“挪用公款归个人使用”立法解释与思考。关于“挪用公款归个人使用”的含义,最高人民法院于1998年4月通过《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(下简称为《1998年解释》)规定指出“挪用公款归个人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用”。该解释将私有公司、私有企业等同为个人,视为非单位。而《刑法》第三十条规定的“公司、企业”并未有排除“私有公司、私有企业”,这有最高人民法院在1999年6月25日发布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律的有关问题的解释》(下称《单位犯罪解释》)明确规定“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”可得明证。另外,《公司法》规定,“公司投资主体可以由多种成分构成,其中有限责任公司、股份有限公司可由私人股东联合投资组成,是企业法人”,这与《1998年解释》将“私人股东联合投资组成的有限责任公司、股份有限公司”视为个人有不协调之处。鉴此,司法界和理论界的学者,对《1998年解释》规定“挪用公款归个人使用” 应如何理解的问题,争论不休。为期统一认识、统一司法尺度,最高人民法院于2001年9月18日又通过了《关于如何认定挪用公款归个人使用问题的解释》(下简称为《2001年解释》)。该解释指明国家工作人员利用职务之便利挪用公款“归个人使用”包括以下三种情形:(1)、挪用公款归本人、亲友或者其他自然人使用的;(2)、以个人名义将公款借给不具备法人资格的私营独资企业、私营合伙企业使用;(3)、为谋取个人利益以个人名义借给其他单位使用的。但是,就从《2001年解释》第二项来讲,把“独资企业、合伙企业”区分私有与公有,是错误的。这是因为我国的《个人投资企业法》、《合伙企业法》规定,“独资企业、合伙企业”不存在着法人与非法人之分,也不存在公有与私有之分,以致造成刑民冲突。由个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用,自己谋取私利的,也是挪用公款私用的一种表现形式,理应属于刑法规定的挪用公款归“个人使用” 。但从《2001年解释》第三项规定来讲,以强调“个人名义”是挪用公款的必要条件,势必影响对这类挪用公款行为的打击力度。为了纠正最高人民法院、最高人民检察院以前对挪用公款归个人使用的不合理解释,协调国内立法以及符合WTO规则需要,第九届全国人民代表大会常务委员会于2002年4月28日通过了《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》(下简称为《2002年解释》)规定,该解释规定“挪用公款归个人使用”的问题包括:“(1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(2)、以个人名义将公款供其他单位使用的;(3)、个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益。”《2002年解释》第三项规定的挪用公款“归个人使用”修正了《2001年解释》第三项规定的挪用公款“归个人使用”立法含义。对于以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的,应具体分析:1、为了私利将公款拆借给私有企业、个人使用的,应以挪用公款罪处罚。这种情况实际上是个人盗用单位名义进行犯罪的一种表现形式,根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(法释[1999]14号)第三条规定“盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。私利可以表现为多种形式例如物质利益、精神利益和私情方面的利益;可以是合法利益,也可以是非法的利益。2、以单位名义,为单位利益借给私有企业、个人使用的,不应以挪用公款罪处罚。这是单位行为,不是个人行为,而挪用公款罪是自然人犯罪不是单位犯罪。例如,原广西防城港市中级人民法院院长陶世典在任职期间(1995、4-1996、8)利用职权先后11次本单位保管的执行款2364万元借给8个单位和个人,所得利益均归单位。至案件判决时为止,还有716万元未还。最后,法院判决被告人陶世典的行为不构成挪用公款罪。对此案,最高人民法院在[(1999)刑他字第58号]批复中指出:“被告人陶世典是单位名义将公款非法借给他人使用,其目的是为本单位谋利益,所得利息已全部归单位所有,没有中饱私囊其行为与挪用公款的本质特征不符,不构成挪用公款罪。”
    (二)、挪用公款归其他单位使用的性质与认定
    1、将公款挪给私有公司、企业使用的性质。私有公司、企业按其承担民事责任方式可分为法人型私有公司、企业和非法人型的私有公司、企业。《单位犯罪解释》之规定,具有法人资格的独资、私营等公司、企业应视为单位。如将公款挪给法人型的私有公司、企业使用,不能认定为“归个使用”。如将公款挪给非法人型的私有公司、企业使用,则可认定为“归个使用”。这是因为非法人型的私有公司、企业在债务承担无限责任,其单位利益与个人利益融为一体,企业的人格与自然人的人格等同,挪用公款归非法人型的私有公司、企业使用与“归个使用”无实质的区别。
    2、挪用公款给“私挂公”企业使用的性质。在实践中经常出现由个人出资,挂靠集体、国有企业之名“假公”企业。关于“私挂公”企业性质问题,国家工商行政管理局于1987年在《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业“营业执照”问题的通知》中指出“司法机关在审理刑事案件或经济纠纷案件所涉及企业性质问题时,工商行政管理机关可以本着实事求是的精神向司法机关介绍情况,建议是什么所有制性质就按什么性质所有制对待。”那么,“私挂公”企业实质是私有企业。如果行为人明知“私挂公”企业的性质,如将公款挪给“私挂公”企业使用的,有两种情形,应区别对待,假如挪用给法人型的私有公司、企业使用,不能认定为“归个使用”;假如是挪用给非法人型的私有公司、企业使用,则可以认定为“归个使用”。如果行为人不知“私挂公”企业的性质,按照主、客相统一的归罪原则来论,行为人不构成挪用公款罪。
    五、挪用公款用途问题探究-“营利活动”与“非法活动”判别
    (一)、对“营利活动”问题的探解。关于“营利活动”的范围,刑法第384条没有涉及,《1998年解释》第2条第2款虽列举规定“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等、属于挪用公款进行营利活动。”但“营利活动”的范围如何?理论上有不同的争执。主要观点有以下几种:
    第一种观点认为,“营利活动”既包括“合法的营利活动,也包括不合法的营利活动”;
    第二种观点认为,“营利活动”仅指“合法的营利活动,如挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,不包括非法的营利活动。”
    第三种观点认为,“营利活动”仅指“以合法手段谋取合法经济利益的行为,不包括非法的谋取经济利益或谋取非法经济利益的行为,更不包括谋取非经济利益的行为。”
    第四种观点认为,“营利活动”是指“使用人利用被挪用的公款进行获取经济利益的行为。”
    第五种观点认为,“营利活动”是指“在法律范围内从事的工商业经营谋利活动。因此,它只能指合法的营利活动,不包括非法的营利活动。” ……
    笔者认为,上述第五种观点是正确的。这可从 2000年第1期的《人民司法》之“司法信箱”上载的《挪用公款借给承包经营者发工资是否构成犯罪》答复,便略见一斑。该答复指出“挪用公款借给承包经营者作为年终发放职工工资款,该笔款项属于经营活动中必须支付的经营成本,故属于‘营利活动’。至于被告人是否构成挪用公款归个人使用、‘进行营利活动’,应当查明其是否明知挪用公款的用途。如果明知的以数额较大为定罪标准,如果不明知的,以超过3 个月未还为标准。”僻如说,行为人挪用公款不是存入银行、不是用于集资、不是购买股票和国债等,而将挪取的公款借给私人牟取利息、买房投资等,行为人从事这些活动均有利可谋,且在法律允许范围内经营的,这与“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等”无实质的区别,不能说不是“营利活动”。
    关于挪用公款为“营利活动”做准备,是否认定为挪用公款进行“营利活动”之问题。在理论上也有争议。一种观点认为,“营利活动应是指利用公款进行直接的工商业经营谋利活动,而不包括为‘营利活动’做准备的挪用行为” ;另一种观点认为,“挪用公款为‘营利活动’作准备的行为,是公款的非法使用人整个营利活动不可缺少的环节,应认定为挪用公款进行营利活动。” 笔者倾向第一种观点。如果为“营利活动”做准备也认定为“营利活动”,这就会扩大刑罚权。这是因为行为人在挪用公款为“营利活动”做准备时,在客观上不可能产生直接的利润或利益,会造成主观归罪。
    比如,在司法实践中,常常发生行为人挪用公款为个人注册公司后归还的问题。对此行为的定性。笔者认为,不宜将此行为定为“营利活动”。 因为注册是公司、企业成立的必备条件,使用注册资金尚未有经营活动,不是个人营利行为。但是,为个人注册公司挪用公款,也是挪用行为。此行为是否构罪?应视情况分析:公款挪用给个人注册公司后又归还行为的,这其中存在着时间段问题,挪用3个月以上的,构成挪用公款罪;如果注册时间未超过3个月的,不能定挪用公款罪,但其注册后又归还公款的行为,属于注册资金抽逃行为。如果公司成立后抽逃注册资金,数额巨大、后果严重或有其他严重情节的,根据刑法第159条之规定应以抽逃出资罪(共犯)定罪。
    (二)、“非法活动”的理解。关于“非法活动”范围,在理论上主要存在着两种观点。一种认为,仅指构成犯罪的违法活动;另一种观点认为,其不仅包括构成犯罪的违法活动,还包括一般的违法活动。笔者认同后一种观点。理由是:1、从《1998年解释》第2条第3款列举规定“走私、赌博等是非法活动”来看,“非法活动”不是仅限于犯罪活动,如把“非法活动”仅限于犯罪活动,缺乏法律依据;2、如把“非法活动”仅限于犯罪活动,不能对公款的占有权、使用权和收益权进行充分保护,使刑罚保护机制功能不能发挥作用;3、如把“非法活动”仅限于犯罪活动,缺乏其内涵周延性,违反语法逻辑。
    (三)、“营利活动”与“非法活动”之界定。区别某一活动是属于“营利活动”,还是“非法活动”? 在法律上没有一个界定标准,笔者以为,应从两个方面去把握。第一、根据主、客观相统一原则和认识错误理论来界定。任何犯罪的构成都不能违背主、客观相统一原则。如挪用公款归个人自己使用情况下,应以行为人对公款实际用途认定行为人挪用性质,不因行为人对行为性质认识的错误,而否定其行为本身的性质。如果挪用公款归他人使用的情况下:行为人明知使用人对公款的使用情况的,应按公款实际用途认定行为人的挪用性质;行为人不知使用人用公款进行“营利活动”或“非法活动”,以“数额较大、超过三个未还”作为挪用公款罪构成要件 ,对行为人不宜认定为“营利活动”或“非法活动”。第二、结合公款使用人自身的情况来界定是“营利活动”还是“非法活动”。例如,行为人挪用公款经商办企业,如果是行为人自己或与他人共营的,这种行为违反国家政策的规定即国务院严禁国家工作人员经商办企业的规定,应认定为“非法活动”;如果行为人未参与经商办企业,而是将给他人从事合法经营活动的,则认定为“营利活动”。
    六、关于挪用公款数额巨大不退还的问题
    “挪用公款数额巨大不退还”问题,《补充规定》以贪污论处,而《1998年解释》限制解释为“挪用公数额巨大,因客观原因在一审宣判前不能退还的”。同时将“携带挪用的公款潜逃的”,推定为非法永远占有公款的故意而以贪污论处。据此,从反面理解,行为人挪用公款不退还,如果主观原因不退还的是贪污罪,客观不还的是挪用公款罪。如果行为人在一审宣判前不能退还公款时,那么如何区分行为人是主观上不能还,还是客观上不能还?笔者认为,这要根据行为人的经济、财产状况来界定,如果行为人有足够的经济、财产能力的,而不予退还的,可认定行为人主观上不还;反之,可认定行为人是客观上不能还。但是,这时证明责任应在公诉机关。
    《1998年解释》把“携带挪用的公款潜逃的”以贪污论处,存在着客观归罪之嫌。从现实情况来看,携带挪用的公款潜逃的情形较复杂,对此问题应具体分析,不能一概而论。如果行为人是想把公款“占为有己有”而潜逃的,可以贪污论处;如果行为人是出于其他原因潜逃的,不是把公款“据为己有”的 ,应按挪用公款罪论处。但是,这时的证明责任归于行为人自己。
    七、挪用公款罪的停止形态问题
    挪用公款罪的既遂形态问题。 犯罪停止形态是指在故意犯罪过程中出现的几种停顿的犯罪行为状态,包括犯罪的既遂、预备、未遂和中止。判断挪用公款罪既遂的标准,应当看行为人取得公款使用权后,其挪用行为是否具备刑法分则所规定的构成要件。根据刑法第384条规定,挪用公款的既遂形态有三种形式:一是挪用公款归个人使用并进行非法活动;二是挪用公款数额较大,并进行了营利活动;三是挪用公款数额较大,超过三个月未还。本罪在前两种情况下构成既遂的条件是发生公款挪而被使用的结果;第三种情况下的既遂状态,不考虑公款是否被使用结果,而是以公款被私自控制超过一定期间来界定。
    挪用公款罪未遂形态问题。挪用公款罪作为结果犯,理应存在未遂问题,最后一种以“超过三个月未还”为必要条件,不存在犯罪未完成的问题,只存在于第一、二种形式中。包括两种情况:一是由于行为人意志以外的原因,虽其已着手实施挪用公款犯罪行为,但尚未能将公款挪出。对此,不宜作为犯罪处理;二是行为已将公款挪出,但因其意志以外的原因而尚未使用。这种挪而未用行为,实际上已经侵害公款的所有权,应比照挪用公款罪既遂从轻或减轻处罚。
    挪用公款罪的预备、中止形态问题。挪用公款罪的预备形态是指行为人已经开始实施了挪用公款犯罪的预备行为,但由于其意志以外的原因而未能着手挪用公款的实行行为而未完成犯罪的停止形态。例如策划挪取公款的方法、步骤以及将公款挪取如何使用等。挪用公款罪中止形态是指行为人在挪用公款犯罪过程中,自动放弃犯罪而未完成犯罪的停止形态。挪用公款罪所侵犯的客体是复杂性客体,主要是公共财产的所有权,同时也侵犯了国家的财经管理制度。在第二、三种情况中,挪用公款以“数额较大”为必要条件,不存在犯罪预备、中止形态问题。故挪用公款罪的预备、中止形态只存在于第一种情况中。
    黄风译:《意大利刑法典》,中国政法大学出版社,1998年10月版。《意大利刑法典》第314条原文规定“公务员或受委托从事公共服务的人员,因其职务或服务原因占有或掌握他人的钱款或动产,将其据为已有的,处以3年至10年有期徒刑。当犯罪人仅以暂时使用物品为目的,并且在暂时使用后立即予以归还时,适用6个月至3年有期徒刑。”
    萧榕著:《世界著名法典-中国古代法卷》之《唐律疏议》,法制出版社,1998年4月版。
    萧榕著:《世界著名法典-中国古代法卷》之《大明律》,法制出版社,1998年4月版。
    《大清新刑律》第391条规定“侵占自己依法令、契约照料他人事务之管有物、其有物或属于他人所有权、抵当权及其他物权之财物者,处三等至五等有期徒刑。”第392条规定“侵占公务上或业务上之管有物、其有物属于他人所有物、抵当物及其物权之财物者,处二等或三等有期徒刑。”
    刘家琛主编:《刑法分则及配套规定新释新解》第3143页,人民法院出版社。
    赵秉志主编:《中国刑法案例与学理研究[分则(六)]》第90页,法律出版社,2001年4月版。

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