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不得办理公证的五种情形

[ 赫少华 ]——(2017-8-16) / 已阅1595次




不得办理公证的五种情形

文|赫少华,远闻(上海)律师事务所合伙人

关于公证书的公信力及执行的便捷性,在得到认可的同时也经受挑战,市场中确实出现不少以此为器进行非合法操作的行为。

实务个案中,遇到时,仅仅从民商事诉讼证据入手,在没有刑事程序的介入下,举证难度大,庭审调查有限。

借贷纠纷中以房抵债担保为例。出借人借款时,要求借款人出具授权其指定的他人出售房屋的委托书并办理公证(同时,另设抵押),嗣后,借款人不能归还欠款,经公证授权的委托人则以借款人(房屋所有人)的名义将房屋出售给他人。

房款支付到借款人账户中,但同时又被转账到出借人名下,偿还借款,形式上借贷关系及买卖交易均形成闭环。

有人提出,要及时撤销公证,但要走程序,本身需要时间且流程中对法律认知要求较高,有些都不记得存有某项公证,当然,有些可能确实是遗忘。

上海市高级人民法院关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答,如此认为:
如果公证书所影响的基础法律关系的争议属于民事性质的,则当事人、利害关系人可以就该争议提起民事诉讼。仅就公证书的撤销与否起诉的,法院不予受理。
如果当事人在基础法律关系的诉讼中,将撤销公证书或宣告公证书无效作为一项请求或理由提出的,法院可以综合案件的审理情况,对公证书所证明的事实是否存在作出分析认定,但不应直接作出撤销公证书或宣告公证书无效的判决。

对于漏洞,如何规避……事实是,公证机构在源头上进行调整:

◆2017年4月,上海市司法局发布《上海市司法局关于暂缓办理民间借贷类公正等事项的通知》,编号:沪司[2017]101号。

在上海市公证协会制定民间借贷类公证的办证程序细则出台之前,自2017年4月5日起,本市各公证机构所有涉及民间借贷类公证,有限合伙公司募集资金及其他涉及非金融机构的理财活动的公证事项,一律暂缓受理;2017年4月5日之前已经受理的一律暂缓出证。

此外,涉及出售、抵押房产等处分性委托公证,公证员无法判断是否用于民间借贷的,也适用这一规定。
◆2017年8月,司法部网站刊登的《司法部出台公证执业“五不准”措施》

提到:
❶不准为未查核真实身份的公证申请人办理公证;
❷不准办理非金融机构融资合同公证;
❸不准办理涉及不动产处分的全项委托公证;
❹不准办理具有担保性质的委托公证;
❺不准未经实质审查出具公证书。


司法部出台公证执业“五不准”措施
链接:http://www.moj.gov.cn/index/content/2017-08/14/content_7281663.htm?node=86541
司法部近日印发《关于公证执业“五不准”的通知》,对于进一步规范公证执业行为提出明确要求。
为严肃公证执业纪律,规范公证执业行为,加强公证工作管理,确保公证质量,《通知》提出了进一步具体规范公证执业的五项措施:
一是不准为未查核真实身份的公证申请人办理公证。
公证机构、公证员应严格审查公证申请人的身份,告知冒充他人、伪造证件、骗取公证书的法律责任后果,未经证件视读、单独谈话、交叉印证、身份证识别仪核验等程序,不得办理公证。
申请人使用临时身份证,公证员未到公安部门核实的,不得受理公证申请。对涉及敏感、重大权益事项的公证申请,应当由有经验的公证人员认真审核。
二是不准办理非金融机构融资合同公证。
在有关管理办法出台之前,公证机构不得办理自然人、法人、其他组织之间及其相互之间(经人民银行、银监会、证监会、保监会,商务主管部门、地方人民政府金融管理部门批准设立的从事资金融通业务的机构及其分支机构除外)的融资合同公证及赋予强制执行效力公证。
三是不准办理涉及不动产处分的全项委托公证。
公证机构、公证员办理涉及不动产处分的委托公证,应当按照“重大事项一次一委托”的原则,告知当事人委托抵押、解押、出售、代收房款等的法律意义和法律后果,不得办理一次性授权全部重要事项的委托公证,不得在公证书中设定委托不可撤销、受托人代为收取售房款等内容。
四是不准办理具有担保性质的委托公证。
公证机构、公证员在办理涉及不动产处分的委托公证时,应当严格审查申请人的真实意思表示,审查其与受托人是否具有亲属关系,不得办理名为委托实为担保,或者可能存在担保性质的委托公证。
五是不准未经实质审查出具公证书。
公证机构、公证员应当尽到更高标准的审查注意义务,不得片面依赖书面证据材料而忽视沟通交流,不得只重程序合规而轻实体内容审查。

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