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评《刑法学》第五版(下)罪刑各论

[ 肖佑良 ]——(2017-7-3) / 已阅1330次




评《刑法学》第五版(下)罪刑各论

摘要:《刑法学》第五版对德日阶层体系所固有的缺陷认识不足,对我国刑法的中国特色认识不足,其他领域的知识相对匮乏,电脑网络知识尤其欠缺,实务经验支撑力度过于弱小,移植痕迹明显,存在唯理论倾向,缺乏创新性质的真知灼见。

(一)构成要件的解释
对具体犯罪构成的理解与认定,必须以该罪的保护法益为指导,而不能对分则法条的表述作望文生义的解释,需要适当考虑该罪的法律后果(法定刑轻重),必须使具体犯罪之间协调一致,使轻重不同的犯罪得到轻重不同的处理。
社会在不断地发展变化,罪刑各论必须适应不断变化的社会生活事实。所以,对构成要件的解释不要拘泥于传统的定义;要在遵守罪刑法定原则的前提下,对相关犯罪的构成要件进行新的解释,使刑法充分发挥应有的法益保护与人权保障机能。
司法工作人员要以犯罪的保护法益为指导,以刑法分则的用语可能具有的含义为限度,目光不断往复于案件事实与刑法规范之间,反复对刑法规范进行解释、对案件事实进行归纳,直至得出妥当的结论。
在本书看来,刑法理论关于此罪与彼罪的区分标准的论述,基本上都是多余的,故不必讨论所谓的此罪与彼罪的界限(或许对立关系的场合除外)。即使认为此罪与彼罪之间存在区别,其区别也是构成要件的区别,而不可能是构成要件之外的区别。既然刑法理论已经论述了此罪与彼罪各自的构成要件,就没有必要再讨论此罪与彼罪的界限。
刑法分则所规定的大部分犯罪之间并不是非此即彼的关系,一个案件事实完全可能亦此亦彼。换言之,由于用语具有多义性、边缘的模糊性等特征,使得一个案件事实符合多个构成要件的现象极为普遍。刑法理论应当承认一个案件事实可能触犯多个罪名。一方面,即使从法条关系上看是毫不相干的两个犯罪,也可能由一个行为同时触犯,从而成立想象竞合。另一方面,为了准确适用刑法条文,还必须注重法条竞合关系。例如,在行为人随意殴打他人致人轻伤的场合,不必讨论寻衅滋事罪与故意伤害罪的区别何在,而是首先判断行为是否成立故意伤害罪;如果得出肯定结论,还应当继续判断行为是否符合寻衅滋事的犯罪构成;如果得出肯定结论,则成立故意伤害罪与寻衅滋事罪的想象竞合,从一重罪处罚。又如,在行为人以暴力威胁手段,不法取得他人财物的场合,不必讨论抢劫罪与敲诈勒索的区别,而是首先判断行为是否符合敲诈勒索的犯罪构成;如果得出肯定结论,还应当继续判断行为是否达到压制他人反抗的程度,即是否构成抢劫罪;如果得出肯定结论,就仅认定为抢劫罪(法条竞合)
评析:刑法规范是一个不可拆分的行为整体,具有主观与客观,事实与价值,形式与实质,原则与例外,裁判规范与行为规范五大统一的属性。其中,事实与价值有机统一,是指刑法规范这个行为整体本身,既是事实,又是价值。事实与价值有机统一,就是事实与价值同时存在,一体两面。事实就是字面含义代表的事实,价值就是字面含义代表的价值。刑法规范的这种价值属性,能够与时俱进,适应不同时代不断变化的生活事实,使得刑法规范能够以不变应万变。
罪刑法定原则,决定了刑法解释的原则。传统的刑法解释方法,五花八门,刑法解释的结论,形形色色。因此,刑法解释上的分歧,层出不穷。然而,罪刑法定原则决定了,刑法解释,不允许彼此对立的解释结论共存。问题就在于刑法解释,仍未找到确保罪刑法定原则不折不扣地得到执行的途径。每种解释结论都声称自己才是符合罪刑法定原则的。如何区分类推解释与扩大解释,成为刑法学永恒的课题。实际上,学者们早就意识到罪刑法定原则,必须坚持形式侧面与实质侧面同时并重的原则。然而没有将之确定为刑法解释的原则,也就是坚持形式解释与实质解释有机统一。其实,确保刑法解释符合罪刑法定原则的办法很简单,那就是坚持形式解释与实质解释同时并重。只要生活行为与刑法规范的事实(也就是行为整体),两者的形式侧面与实质侧面都相同,也就是两者的价值相等,刑法规范就可以解释(演绎)成为该生活行为。所以,罪刑法定原则决定了,刑法解释的原则是坚持形式解释与实质解释有机统一。
《刑法学》第五版有关如何解释构成要件的论述,仅仅只阐明了刑法解释大致的方向,并不知道具体的解释路径。之所以出现这种状况,原因就在于没有认识到刑法规范本身五大统一的属性。
我国刑法是世界上最先进的刑法,最讲人权。尽管我国刑法也存在问题,但是瑕不掩瑜。中国刑法采取质+量的立法模式,抬高了入罪门槛,使我国在押人员数量占总人口的比例长期保持在很低的水平上,具有鲜明的中国特色。这与中华文化长期坚持打击极少数,教育大多数的刑事政策一脉相承的,体现了独特的东方智慧。因此,我国刑法,只对准社会危害性最突出最典型的行为类型。换言之,在相同类型危害社会的行为中,只有社会危害性最突出最典型的行为类型,才是刑罚打击的对象。刑法解释必须坚持这个导向。例如,我国故意毁坏财物罪,只打击毁灭财物的和损坏财物这两种社会危害性最突出的行为类型,因为这两种行为才导致社会总量财富减少。至于《刑法学》第五版所谓的效用减少说,因为既不符合毁灭财物或者损坏财物两种行为的形式特征,也不符合毁灭财物或者损坏财物的实质特征,实际就是类推解释,违反了罪刑法定原则。中国刑法如果接受所谓的财物效用减少说、财产性利益纳入侵财犯罪对象,那么故意毁坏财物罪打击的范围就会猛增N倍,其他侵财犯罪打击的范围同样会猛增N倍,中国刑法的鲜明特色无疑将消失殆尽。例如,某人内急,一时找不到公厕,跑到某豪华车后面对着轮胎撒尿,就是涉嫌故意毁坏财物罪了。这是需要认真反思的。整个社会在押人员少,就是最大的人权。
我国刑法中的此罪与彼罪,都是对立的关系。刑法理论区分此罪与彼罪的界限,是有实际意义和价值的。《刑法学》第五版采取结果无价值论的立场,认为讨论此罪与彼罪的界限没有必要,大部分犯罪都不是非此即彼的对立关系,而是亦此亦彼的竞合(法条竞合或者想象竞合)关系。这完全不符合实际。就以上述随意殴打他人致人轻伤及抢劫他人财物两个案例来说明:
一个案件的定性,只能是全面衡量案件事实的结果,而不允许片面地、局部地衡量案件事实进行定性的。否则,就会定性错误。因此,随意殴打他人致其轻伤,定寻衅滋事罪,才能全面评价案件事实,故唯一构成寻衅滋事罪。如果定故意伤害罪,仅能局部地、片面地评价案件事实,就会定性不当。这里不存在故意伤害罪与寻衅滋事罪法条竞合的问题。抢劫他人财物的,也不存在抢劫罪与敲诈勒索罪想象竞合的问题。故《刑法学》第五版前述定罪模式,违反了案件定性的常识。

(二)公共安全的内容包括重大公私财产
我国刑法理论均将重大公私财产的安全作为公共安全的内容,但这种观点值得反思。其一,如果说只要行为侵害了价值重大的财产就属于危害公共安全罪,那么,一方面,盗窃银行、博物馆并取得重大价值财物的行为,构成危害公共安全罪;另一方面,还会出现明显的不协调现象:刑法只处罚故意毁坏财物罪,而过失毁损价值重大的财产时,反而成立危害公共安全罪。这令人难以理解。其二,倘若说只要行为侵害了不特定或者多数人的财产就属于危害公共安全罪,那么,面向不特定多数人或者多数人实施的集资诈骗行为,流窜犯盗窃多人财物的行为,都成立危害公共安全罪。这也令人难以接受。事实上,刑法第115条规定的“使公私财产遭受重大损失”是以危害不特定多数人的生命、身体安全为前提的。反对本书观点的学者指出:“是否构成危害公共安全罪,还取决于行为人的行为方式。银行、博物馆的财产不仅不属于公众重大财物,而且盗窃等行为方式并不属于刑法分则第二章所规定的行为方式。所以,将公众重大财产纳入公共安全的范围,并非意味着‘只要是取得’重大财产的行为就属于危害公共安全罪,而是以危险方式‘危害’公众之重大财产的方能构成危害公共安全罪。”可是,一方面,盗窃银行、博物馆的,不能成立危害公共安全罪,而盗窃交通设施、电力设备、公用电信设施以及枪支弹药的,能够成立危害公共安全罪;破坏尚未投入使用的铁轨的,不成立危害公共安全罪,而破坏正在使用中的铁轨的,成立危害公共安全罪,并不只是取决于行为方式。另一方面,如果认为公众的重大财产安全就是公共安全,那么,盗窃、骗取公众重大财产的行为,就成为危害公共安全的行为。按照上述反对意见,盗窃、骗取公众重大财产的行为,在本质上危害了公共安全,只不过刑法分则没有将其规定为危害公共安全罪,但本书难以赞成这样的结论。
除了不特定或者多数人的生命、身体之外,公共安全还应包括什么内容?显然,规定在危害公共安全罪中的犯罪,并不都是侵害、威胁生命、身体的犯罪。例如,刑法第124条规定的破坏广播电视设施、公用电信设施罪以及对应的过失犯罪,通常并不直接侵害和威胁人的生命、身体,而是扰乱了公众生活的平稳与安宁。在当今社会,如果某种行为使得多数人不能观看电视、不能使用电话,就会使公众生活陷入混乱。刑法第124条的规定,就是为了保护公众生活的平稳与安宁。刑法第114条、第115条所规定的犯罪,也包括对公众生活的平稳与安宁的保护。例如,明知多数人的住房内无人,但放火烧毁多人的住房的,也应认定放火罪,因为这种行为严重侵害了多数人生活的平稳与安宁。反对将“公众生活的平稳与安宁”作为公共安全内容的学者指出:“对于司法实践中发生的破坏广播电视设施行为来说,没有危害而且也不可能威胁公众生命、身体健康,而只是危害重大财产安全的,若是财产属于公众,那么行为就具有公共危险性,应当以破坏广播电视设施罪论处。反之,若是属于个人财产法益,应当归入故意毁坏财物罪,过失者,不构成犯罪。”可是,这种观点基本上废除了破坏广播电视罪。其一,破坏广播电视设施的行为,一般不可能危害公众的生命、身体安全;其二,广播电视设施虽然一般都是公共财产,但难以认定为公众的重大财产,而且,破坏广播电视设施的行为,通常不可能危害重大财产安全。在本书看来,刑法第124条的法定刑之所以明显轻于第114条至第119条的法定刑,就是因为其仅侵犯了公众生活的平稳与安宁,而没有(也不要求)侵犯公众的生命、身体安全。
综上所述,危害公共安全罪的保护法益,是不特定或者多数人的生命、身体的安全以及公众生活的平稳与安宁。
刑法第116条破坏交通工具罪。刑法理论一般对其中的“汽车”作扩大解释,即包括大型拖拉机,因为破坏大型拖拉机也会发生危害公共安全的结果。
刑法第122条劫持船只、汽车罪。使用暴力、胁迫方法逼使出租车司机横冲直撞、或者劫夺后直接驾驶出租车横冲直撞的,则应认定劫持汽车罪。




评析:我国刑法理论将重大公私财产的安全作为公共安全的内容,完全是符合客观实际的。第五版所谓质疑所谓反思的观点,不过是将行为整体(行为方式+对象)割裂开来了,同时,也没有理解好危害公共安全罪中的“重大公私财产”的内涵。实际上,危害公共安全类罪中的“重大公私财产”,通常是与危险的行为方式结合在一起的,以危险方式危害“重大公私财产”的,方能构成危害公共安全罪。这里的行为方式与行为对象的组合,是不能拆分、不允许拆分的行为整体,必须综合评价。例如,放火烧毁大量无人居住的房屋。这里的大量房屋,就是危害公共安全罪中的“重大公私财产”,必须与“放火”的行为方式形成组合,才成立危害公共安全的放火罪。对于单个人或者部分人共同盗窃银行、博物馆的行为,即便侵害了价值重大的公私财产,也不可能成立危害公共安全的犯罪。这里所谓的“价值重大”,与危害公共安全罪中的“重大公私财产”往往不是相同级别的,后者比前者要大得多。过失毁坏财物的,我国是不处罚的。然而我国刑法规定的过失危害公共安全罪中,凡是造成“重大公私财产”损失的,能够成立危害公共安全罪。这里不存在什么难以理解的问题。原因是这里的过失行为,属于特别重大的过失行为,造成后果极其严重的情形。与一般过失毁坏财物的情形相比,不能相提并论。故意毁坏财物,最高刑为七年,而过失危害公共安全造成“重大公私财产”损失的,最高刑也有七年。可见,两者的社会危害性完全不在同一档次上。盗窃银行、博物馆,与盗窃交通设施、电力设备、公用电信设施,其刑法意义上的社会危害性大小,并不是相同级别的概念。因为交通设施、电力设备、公用电信设施等财物本身承载公共安全功能,而银行与博物馆不承载公共安全功能。因此,它们定罪明显差异,理所当然。传统刑法理论,既没有简单地认为重大财产是公共安全,也没有简单地认为盗窃、骗取公众重大财产的行为,是危害公共安全的行为。
《刑法学》第五版将公众生活的平稳与安宁,作为公共安全的内容。将“公众生活的平稳与安宁”取代原有危害公共安全罪中的“重大公私财产安全”。放火烧毁大量无人居住房屋的,可以构成放火罪。还有破坏广播电视设施的行为,一般认为不可能威胁公众生命、身体健康,仅侵犯了公众生活的平稳与安宁。这里不少人都产生了误解。其实,破坏广播电视设施罪,立法在七十年代未,当时我国的交通设施、通讯设施都是很不发达的状态,广播电视设施在通讯方面承担着极其重要的信息传递的作用,尤其是经济落后的地区,如果突发险情,例如山洪暴发,那么通过广播电视传递信息就是唯一最快捷的方式了。破坏广播电视设施罪所承载的公共安全内容由此而来。当然,随着时代的进步,广播电视设施维护公共安全的功能大大地弱化了,也是不争的事实。然而,不能将此罪变迁后的现状作为理由,以此证明危害公共安全罪的保护法益中包括“公众生活的平稳与安宁”。故《刑法学》第五版关于公共安全的保护法益内容的质疑与反思,其实是对法律的误解而己。
破坏交通工具罪。刑法第一百一十六条中汽车,特指用于公共交通工具的公共汽车。破坏这种公共交通工具的,极易对公共汽车上不特定的多数人生命、身体健康造成难以预料难以控制的重大损害。大型拖拉机不属于公共交通工具,只是农用机械,偶而作为货物运输工具使用而己。大型拖拉机禁止载客从事旅客运输的。无论形式与实质,大型拖拉机与刑法第一百一十六条中的汽车,不能等同。因此,将破坏大型拖拉机,解释成为破坏汽车,实际就是类推解释。(注意行为整体性,单独的汽车或者拖拉机是没有意义的)
劫持汽车罪。刑法第一百二十二条中的劫持汽车罪,这里的汽车也是特指公共交通工具的公共汽车。《刑法学》第五版中,所谓“使用暴力、胁迫方法逼使出租车司机横冲直撞、或者劫夺后直接驾驶出租车横冲直撞的,则应认定劫持汽车罪。”由于出租车一般都不是大型载客使用的公共交通工具。因此,劫持出租车的行为原则上不可能成立刑法上的劫持汽车罪。劫夺后直接驾驶出租车横冲直撞的行为,此种行为往往具有威胁公共安全的性质,主要是行人安全,但是这种威胁总的来说,仍然是相对有限的,一般达不到严重危害公共安全的程度。主要原因是劫持者本人就在出租车上,自身安全的考虑限制了其行为的危险性程度。故上述行为成立劫持汽车罪的观点,将劫持出租车解释成为“劫持汽车”,属于类推解释,不符合客观实际,违反了罪刑法定原则。

(三)丢失枪支不报罪
丢失枪支不报罪。该罪是故意还是过失,在理论上有争议。有人认为是故意,有人认为是过失,有人认为是过失或者间接故意。(1)主张本罪由故意构成的观点,主要考虑的是不及时报告的行为。因为就不及时报告而言,显然是故意的,即明知丢失枪支后应立即报告,但故意不及时报告。但是,行为与结果都是故意的认识因素,只考虑对行为的认识,而不考虑对结果的认识与意志内容,可能与刑法关于故意的规定相冲突。(2)主张本罪只能是过失的观点,主要考虑的是对造成严重后果的心理态度,即对于丢失枪支不及时报告的行为可能导致严重结果具有预见可能性,或者已经预见而轻信能够避免。如同行为人有意识地违反交通规则,但对造成结果是过失一样。但是,本罪与交通肇事等由行为直接造成结果的犯罪还不完全相同,事实上,行为人完全可能对丢失枪支不及时报告所可能造成的严重结果持故意态度。再者,既然对严重结果持过失也构成本罪,便没有理由将对严重结果持故意的情形排除在本罪之外。因为在丢失枪支不报的情况下,即使行为人对严重结果持故意,也不可能另成立其他犯罪。(3)主张本罪是过失或者间接故意的观点,主要考虑的是行为人对严重结果的心理状态。即对丢失枪支造成严重后果既可能是过失,也可能是间接故意。但是,如果对严重结果持间接故意也构成本罪,就没有理由将对严重结果持直接故意的情形排除在本罪之外。因为对严重结果持希望发生的态度时,也不可能另成立其他犯罪。退一步而言,倘若认为对严重结果持间接故意时成立本罪,持直接故意时成立其他犯罪,则人为地瓦解了故意概念的统一性。
本书认为,本罪的责任形式为故意。(1)就丢失枪支而言,通常表现为过失,但也包括没有过失而丢失枪支的情况。但丢失枪支本身只是成立本罪的前提,丢失枪支的心理状态,不能决定本罪的责任形式与内容。(2)依法配备公务用枪的人员,在枪支丢失的情况下不及时报告,就有危害公共安全的危险,因为枪支的杀伤力大,丢失后会造成严重后果。但刑法为了控制处罚范围,认为单纯的不及时报告行为还不值得科处刑罚,于是在客观上要求“造成严重后果”。从司法实践上看,严重后果通常表现为枪支落入不法分子手中,成为作案工具,进而造成严重后果。事实上,只要行为人丢失枪支不及时报告,因而造成严重后果的,不管行为人是否希望或者放任严重后果发生(可以肯定,行为人能够预见严重后果发生的可能性),就应当以犯罪论处。因此,本罪中的“造成严重后果”虽然是构成要件要素,但不需要行为人对之具有认识与希望或者放任态度,“造成严重后果”便成为超出故意内容的客观因素,即本书所说的“客观的超过要素”。承认本罪的责任形式为故意,并不违反刑法总则的规定。行为人丢失枪支不及时报告的直接结果,是导致有关国家机关不能及时知道枪支丢失,因而使枪支继续处于失控状态,间接后果便是他人利用行为人所丢失的枪支造成严重后果。详言之,本罪的故意内容是,行为人明知自己丢失枪支不及时报告的行为,导致有关国家机关不能及时知道枪支丢失,因而使枪支继续处于失控状态,并且希望或者放任这种结果发生。所以,认为本罪的责任形式为故意,并不是仅指行为人对行为本身持故意,而是包括对枪支继续处于失控状态这一结果持故意。(这里的故意,不是不及时报告行为导致的)(3)本罪完全有成立共同犯罪的可能性,将本罪的责任形式确定为故意,有利于处理共同犯罪案件。



评析:刑法第129条丢失枪支不报罪,具有一个独一无二的特征。即该罪罪状中的丢失枪支不及时报告的行为,与造成严重后果之间,不是刑法意义上的直接因果关系,而是并列关系。这里的行为与结果之间,不是故意犯罪中的行为与结果,也不是过失犯罪中的行为与结果。第五版中的上述一系列论述,将此罪中属于并列关系的行为与结果,与故意犯罪或者过失犯罪中具有直接因果关系的行为与结果混为一谈,当然属于对法律的误解。实际上,枪支丢失不及时报告行为本身,不可能直接造成严重后果。本罪所谓的严重后果,都是不法分子取得枪支后,用于犯罪活动所造成的。枪支丢失了,不及时报告,如果没有造成严重后果,行为人不构成丢失枪支不报罪。枪支丢失了,及时报告了,即使造成了严重后果,也不构成犯罪。只有既丢失了枪支不及时报告,又造成了严重后果,才构成丢失枪支不报罪。其实,枪支丢失无论是否及时报告,都不容易找回枪支,都不容易完全避免造成严重后果。上述所谓客观的超过因素的概念,符合本罪的实际,鉴于行为整体本身的不可分割性,确立“客观的超过因素”概念,意义不大,价值有限。
第五版中所谓行为人丢失枪支不及时报告的直接结果,是导致有关国家机关不能及时知道枪支丢失,因而使枪支继续处于失控状态,间接后果便是他人利用所丢失的枪支造成严重后果。还有,所谓依法配备公务用枪的人员,在枪支丢失的情况下不及时报告,就有危害公共安全的危险,因为枪支的杀伤力大,丢失后会造成严重后果。这些论述主要是主观臆测的产物。理由有三:一是有关机关不及时知道枪支丢失,并非枪支继续处于失控状态的原因。丢失枪支才是枪支失控的原因。二是丢失枪支不及时报告的行为,与造成严重后果之间,既没有直接因果关系,也没有间接因果关系。三是枪支丢失后,是否造成严重后果具有偶然性。枪支丢失后,并非一定造成严重后果。
事实上,丢失枪支不报罪的故意,特指不及时报告的行为本身是故意的,而《刑法学》第五版认为行为人丢失枪支不及时报告的行为结果,包括了对枪支继续处于失控状态这一结果持故意态度,不符合客观事实,属于拼凑故意犯罪概念中的“行为”与“结果”,牵强附会。

(四)交通肇事罪与(过失)以危险方法危害公共安全罪的关系
首先,从客观方面来说,交通肇事罪与(过失)以危险方法危害公共安全罪不是对立关系。只要行为违反交通管理法规,造成了伤亡实害结果,行为人对伤亡实害结果具有过失,就成立交通肇事罪;但是,倘若行为人违反交通运输管理法规的驾驶行为,产生了与放火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险,且行为人对具体的公共危险具有故意,就不能仅认定为交通肇事罪,而应认定以危险方法危害公共安全罪。所以,(过失)以危险方法危害公共安全罪的成立,并不是对交通肇事罪的否定。其次,从责任形式来说,虽然交通肇事罪是过失犯罪,以危险方法危害公共安全是故意犯罪,但二者不是对立关系,而是责任的高低度关系(参与第六章第二节第三款)。据此,可以得出如下结论:(1)行为人实施高度危险驾驶行为,对具体的公共危险与伤亡的实害结果仅有过失时,可能同时触犯交通肇事罪与过失以危险方法危害公共安全罪。例如,行为人应当预见到刹车存在缺陷,仍然以危险的高速度驾驶车辆的,属于一个行为同时触犯交通肇事罪与过失以危险方法危害公共安全罪,一般宜认定为交通肇事罪。(2)行为人实施高度危险驾驶行为,客观上存在与放火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险,行为人对具体的公共危险具有认识和希望或放任态度,但对已经发生的伤亡实害结果仅有过失的,同时触犯交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪,应当认定以危险方法危害公共安全罪。概言之,任何危险驾驶行为,凡是造成伤亡实害结果的,只要不是意外事件,首先成立交通肇事罪;在此前提下,还需要进一步的判断:其一,行为是否已经产生了放火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险,行为对具体的公共危险是否具有故意,如得出肯定结论,就应认定以危险方法危害公共安全罪;其二,在行为产生了与放火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险且发生了伤亡实害结果的前提下,如果行为人对伤亡实害结果持过失,则是过失的结果加重犯,适用刑法第115条第1款;如果行为人对伤亡实害结果有故意,则是结果犯(也可能被人们认定为故意的结果加重犯),依然适用刑法第115条第1款;不过,对二者的量刑是应当有区别的。
根据《交通案件解释》的规定,“因逃逸致人死亡”,是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑,致使被害人因得不到救助而死亡的情形,刑法理论的通说也赞成这种观点。
本书认为:首先,将逃逸作为法定刑升格条件,是因为行为人对被害人负有救助义务。所以,因不救助而导致被害人死亡的,属于因逃逸致人死亡。但是,将逃逸的动机限定为逃避法律追究明显不当。例如,甲驾车追杀骑摩托车的乙,过失发生交通事故,导致丙重伤,甲为了追杀乙而没有救助丙导致其死亡。根据《交通案件解释》,甲不属于逃逸。这显然不合理。其次,“因逃逸致人死亡”以逃逸前的行为已经构成交通肇事罪为前提。行为人超速驾驶致一人重伤后逃逸,进而导致其死亡的,不能适用“因逃逸致人死亡”的规定,只能认定为一般的交通肇事罪(处三年以下有期徒刑或者拘役)。再次,“因逃逸致人死亡”实际上是指逃逸这一不作为引起了被害人死亡。因为肇事后的单纯逃逸行为实际上属于受刑罚处罚的不作为行为(至少是一种遗弃行为),只不过不是独立地处罚(事实上也不可能有独立的逃逸),而是作为交通肇事罪的法定刑升格条件予以处罚。行为人对逃逸及其产生的具体危险显然是故意的,对于这一基本行为引起的死亡结果,则至少需要过失(类似于结果加重犯)。基于同样的理由,行为人在交通肇事后,以为被害人已经死亡,为了隐匿罪迹,将被害人沉入河流中,导致被害人溺死的,应将后行为认定过失致人死亡罪,而不能认定因逃逸致人死亡;如果前行为已构成交通肇事罪,则应实行数罪并罚。最后,因不救助被害人导致被害人死亡的行为,可能同时触犯遗弃罪、过失致人死亡罪与故意杀人罪。对此,应按照想象竞合犯从一重罪处罚。



评析:交通肇事罪与(过失)以危险方法危害公共安全罪的关系,应是对立的关系。这是没有任何疑义的。《刑法学》第五版认为两者不是对立的关系,而是亦此亦彼的关系。这种观点将违反交通管理法规的行为所具有的危害公共安全的危险性,与(过失)以危险方法危害公共安全行为的危险性相提并论,是犯了常识性的错误。实际上,它们两者的危险性根本不在相同档次上,(过失)以危险方法危害公共安全行为之危险性,远远超过交通肇事行为之危险性。因此,不存在既成立交通肇事罪,又成立(过失)以危险方法危害公共安全罪的可能性。例如,驾驶刹车不灵的汽车上路行驶,发生交通事故,只成立交通肇事罪,不成立过失以危险方法危害公共安全罪。对此,《刑法学》第五版认为同时成立交通肇事罪与过失以危险方法危害公共安全罪,一般宜按交通肇事罪论处。假如此行为同时成立两个罪,那么就应该按重罪而不是按轻罪处理,应定过失以危险方法危害公共安全罪。《刑法学》第五版认为我国刑法明文规定了故意和过失的定义。这里又进一步认为交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪也不是对立关系,而是责任高低度关系。实际上,我国刑法只明文规定了故意犯罪和过失犯罪,根本就没有明文规定故意和过失的定义。故意犯罪与过失犯罪,性质完全不同,此乃全社会所公认。违背常识,另搞一套回避可能性高低度关系,责任高低度关系,不会为大家所接受。第五版中之所以出现这种不可思议的观点,原因就在于作者所持的彻底的结果无价值论立场导致的。一旦行为整体被人为地实现主客观分离,刑法分则规范的个别化机能就会受到侵蚀,此罪与彼罪客观方面变得难以区分。结果,此罪与彼罪就不是对立关系,而是亦此亦彼关系的不切实际的观点,就会粉墨登场了。除非驾驶车辆撞击人群这种恐怖行径,能够成立以危险方法危害公共安全罪(不能成立交通肇事罪)外,其他情形不可能成立(过失)以危险方法危害公共安全罪的。原因就在于一般的危险驾驶行为的危险性,与(过失)以危险方法危害公共安全罪的危险性不能相提并论的。所以交通肇事罪与(过失)以危险方法危害公共安全罪的关系,完全是对立关系,根本不是什么亦此亦彼的关系。搞刑法理论研究,必须获得足够实务经验的支撑,否则容易脱离实际,陷入自娱自乐的境地。

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