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刑法解释与犯罪论体系统一论

[ 肖佑良 ]——(2017-6-4) / 已阅1971次




刑法解释与犯罪论体系统一论
——兼评张明楷教授《刑法学》第五版

内容提要:刑法规范具有主观与客观、事实与价值、形式与实质、原则与例外、裁判规范与行为规范五大有机统一的属性。罪刑法定原则既决定了必须坚持形式与实质有机统一的刑法解释路径,也决定了犯罪论体系必须坚持原则与例外有机统一的逻辑架构。罪刑法定原则从根本上排斥刑法解释学“百花齐放、百家争鸣”,所有个性化的努力都是冒犯罪刑法定原则的冲动,统一的刑法解释学才是罪刑法定原则的应有之义。四要件体系与三阶层体系都有不科学的地方,修改后两者几乎一模一样,并与英美的双层次体系实现完美对接,世界三大犯罪论体系大统一是必然结果。

关键词:刑法规范;五大统一;刑法解释;犯罪论体系;统一论

一、刑法解释统一论

长期以来,如何解释刑法的问题,一直是困扰着刑法学家的悬而未决的大难题。无论是成文法,还是判例法,这个问题都是存在的。
笔者以成千上万的普通案例与疑难案例作为研究对象,进行分析、比较、权衡,结果发现:刑法规范本身就是一个行为整体,这个行为整体具有主观与客观、事实与价值、形式与实质、原则与例外、裁判规范与行为规范五大有机统一的属性。所谓有机统一,也就是同时存在,你中有我,我中有你,相互依存,不可分割。例如主观与客观有机统一,就是主观见之于客观,客观反映主观。无论是成文法,还是判例法,它们都具有相同的五大统一的属性。
刑法分则规范是不可拆分的行为整体。为了探寻行为整体的本质属性,将刑法分则规范拆分为违法要素与责任要素、记述要素与规范要素、客观超过要素等等,进行精细化研究,结果只见树木,不见森林,收效甚微。就刑法分则规范而言,每一个构成要件,都是体现行为特征的,全部构成要件有机结合,就是个性化的行为整体,被赋予个别化机能。刑法分则规范的行为整体属性,决定了刑法分则的符合性判断必定是整体判断。当然,整体判断并不是笼统判断,而是考虑了各个行为特征(构成要件)之后作出的整体判断。举个例子,判断一个水果是不是苹果,需要观察这个水果的形状,大小,颜色,重量等等特征,与观念中的苹果特征一一比较,最终得出这个水果是不是苹果的整体判断结论。
刑法规范具有事实与价值有机统一的属性。无论是成文法,还是判例法,都是既具有事实属性,又具有价值属性,成文法突出其价值属性,判例法突出其事实属性,差别仅在于侧重点不同而己。所谓的事实属性,是刑法规范的核心(字面)含义所表达的事实,是不需要解释的情形。例如罪状“故意杀人”,若行为人用刀把人杀死,事实本身就是用刀杀人,将其认定为“故意杀人”罪状所描述的事实,不需要任何解释,可以直接适用刑法规范;所谓的价值属性,就是字面含义所表达的价值,是需要解释的。例如,若行为人使用毒药将人毒死的情形,这种情形之所以也被认定为“故意杀人”,原因就在于以价值作为媒介,用毒药把人毒死行为的价值,与用刀把人杀死行为的价值相同的缘故。具体操作是通过刑法解释的方法,利用“故意杀人”的价值属性,将故意杀人的罪状,解释为“用毒药将人毒死”的事实,再借助三段论法予以适用,得出“故意杀人”结论。刑法规范既是事实又是价值的双重属性,意义重大,它决定了刑法规范的符合性判断可以有两种方式。第一种方式,通过解释刑法规范,也就是将刑法规范演绎成为事实,使用三段论法进行判断得出结论,这是传统的方法,刑法适用必须依赖于解释的方式;第二种不解释刑法规范,直接从案件事实中归纳出刑法规范,也就是从案件事实中归纳出表现为价值的刑法规范来。在这种归纳模式下,是以价值为媒介进行判断的,刑法适用不需要依赖于解释了。前者就是大家熟悉的三段论式的法律适用方法,这是一种演绎方法;后者就是笔者提倡的直接定性法,这是一种归纳方法。
价值属性决定了刑法规范的开放性。刑法规范的事实属性,也就是行为事实,是字面含义,也是唯一的立法原意。这种行为事实具有记叙性,描述了立法时的此种危害社会行为的形式与实质的特征。刑法规范的价值属性,就是指行为价值,也是字面含义所代表的行为事实本身的价值。这种行为价值具有规范性,可以将行为事实本身以外的,与行为事实价值相同的其他危害社会的生活行为,也纳入刑法规范调整的范围。价值具有永恒性,可以做到与时俱进,赋予刑法规范自身的开放性。换言之,刑法规范本身就具有开放性,根本不用担心时过境迁之后,法律条文就无法适用新形势、新情况的问题。凡是与行为事实本身的价值相同的所有生活行为,包括过去已经发生的,现在正在发生的,未来将要发生的,这些生活行为就是所谓的刑法用语(行为整体)“可能具有的含义”。在罪刑法定原则的语境下,如何区分类推解释与扩大解释,一直是刑法学永恒的课题。然而,一旦认识了刑法规范本身具有事实与价值、形式与实质有机统一的属性,刑法学上这个永恒的课题就迎刃而解了。一个生活行为是不是某个刑法规范适用的范畴,只要这个生活行为,与刑法规范字面含义描述的行为事实在形式与实质这两个方面相同,意味着该生活行为与该刑法规范字面含义描述的行为价值相等,就代表该生活行为属于该刑法规范适用的范围。这个生活行为就包括在刑法用语可能具有的含义之中。因此,类推解释与扩大解释是有明确界限的,凡是既符合刑法规范的形式特征,又符合刑法规范的实质特征,就属于被允许的、符合罪刑法定原则的扩大解释;否则,就是类推解释。只有形式特征与实质特征同时符合,犯罪才能成立。形式与实质两者之中,有一个不符合,另一个也不会符合,犯罪不能成立。
刑法如何解释,刑法理论界仍在黑暗中摸索。大陆法系,海洋法系,都面临相同的困境。一是解释方法没有限定,无所适从;二是如何确保罪刑法定原则得到贯彻执行,没有可操作的具体标准。解释方法五花八门,解释结论形形色色,解释结论是否符合罪刑法定原则,既没有确定的标准,也没有可操作的规程,往往众说纷纭,莫衷一是。在刑法解释上,全球刑法学界仍然还在黑暗中摸索,最显著的标志就是——如何区分类推解释与扩大解释,成为刑法学永恒的课题。罪刑法定原则是明确了,然而确保罪刑法定原则不折不扣得到贯彻执行的途径尚未找到,于是奇怪的事情发生了,刑法理论界不承认解释结论对与错,只承认合理与不合理、恰当与不恰当。换言之,即使是矛盾对立的结论,他们都认为是可以接受的。
罪刑法定原则从根本上排斥“百花齐放、百家争鸣”。刑法实行罪刑法定原则,刑法规范的解释必须遵守罪刑法定原则。道理很明白,问题在于没有客观的衡量标准,大家都坚持自己的解释是符合罪刑法定原则的。结果在刑法解释学上,八仙过海,各显神通。例如张明楷教授在《刑法学》第五版中:“犯罪构成的内容是故意毁坏公私财物,案件事实为行为人故意将他人价值1万元的戒指扔入大海中。如果将犯罪构成中的‘毁坏’解释为‘导致财物物理上的毁损’,将案件事实抽象为‘使他人戒指转移于大海中’,则必然得出无罪结论;但这种结论不能被人接受。于是,判断者可能进一步解释犯罪构成,将‘毁坏’解释为‘导致财物的本来效用减少或者丧失’,将案件事实抽象为‘使他人丧失了戒指的本来效用’,则必然得出有罪的结论。当然,这并不意味着判断者一定要达到有罪的结论才罢休。无论如何不能违背罪刑法定原则与歪曲案件事实得出有罪结论。换言之,只能在既不违反罪刑法定原则、又不歪曲事实的前提下,使犯罪构成与案件事实彼此对应。”可见,一个行为,是罪还是非罪,弹指一挥间就能轻易实现,都可以认为自己是符合罪刑法定原则的。这种解释乱象,比比皆是,不可思议。毕竟,罪刑法定原则只有一个,该原则不会因人因时而异。事实上,故意毁坏财物的罪状,只规定了毁灭财物与损坏财物两种行为方式。毁灭财物,财物灭失了;损坏财物,财物还在,但已损坏,丧失了使用价值。在各种各样的故意毁坏财物行为中,毁灭财物与损坏财物这两种行为的社会危害性最大最为突出,直接造成社会财富总量减少。我国长期以来坚持“打击极少数,教育大多数”的刑事政策,刑罚的矛头只对准社会危害性最大最突出的危害行为。如果将“毁坏”解释为“导致财物的本来效用减少或者丧失”,那么此罪打击的范畴将极为广泛,罪与非罪的界限模糊,许多社会危害性有限的行为都可以成立故意毁坏财物罪。财产与人身自由比较而言,人身自由的价值要比财产的价值大得多,扩大打击范围会得不偿失。行为人将他人价值1万元的戒指弄丢了,绝大多数人都能够全额赔偿损失,恢复被破坏的社会关系,完全没有必要入刑。刑法只关注普遍性,特殊个案不具有普遍意义(扔了他人戒指又不能赔偿的情形)。更重要的是,所谓的财物效用减少说,实际就是违反罪刑法定原则的。因为这种财物效用减少说,即不具有毁灭财物或者损坏财物的形式特征,又不具有毁灭财物或者损坏财物的实质特征,在价值上与毁灭财物或者损坏财物完全不能等同,是彻头彻尾的类推解释,张教授所谓的无论如何不能违背罪刑法定原则得出有罪结论,其实更多的是虚晃一枪。总之,罪刑法定原则没有给刑法解释者留下自由挥洒的空间,所有刑法解释学个性化的努力,实际上都是冒犯罪刑法定原则的冲动,大统一才是罪刑法定原则的应有之义。
五大统一属性早有预兆。尽管只是零散的、片段的认识,却是客观存在的。克劳斯·罗克辛在其著作中认为:“正确的解释,必须永远同时符合法律的文言与法律的目的,仅仅满足其中一个标准是不够的”。张明楷教授在《刑法学》第五版中认为:“肯定构成要件的实质性,并不在于否认构成要件的形式的性格。因为既然构成要件要确保刑法的安定性,发挥罪刑法定主义的机能,它就必须具有形式的性格,从而使实质的考察限定在法律形式的范围之内。”这些论述反映了形式与实质的有机统一;“构成要件符合性判断,是一种价值关系的事实判断,或者说既是事实判断又是价值判断,既是形式判断又是实质判断。构成要件符合性判断,是一种类型的判断,或者说是用一种类型的基准进行的判断。因为构成要件是违法行为的类型,构成要件符合性的判断,就是看事实是否符合违法行为的类型,所以是一种类型的判断。”这里的论述,就谈到了刑法规范具有事实与价值有机统一、形式与实质有机统一的属性;“故意、过失与构成要件密切联系;故意、过失只能是行为时的心理态度,对于故意、过失的有无及其形式与内容都应以行为时为基准进行判断。‘责任与行为同时存在’是现代刑法理论的公认的命题”,这些论述涉及的实际就是主客观相统一的属性方面,等等,诸如此类的论断,在我国德日派学者的论著中时有出现,从不同角度反映了刑法规范五大统一的属性,只是尚未系统化,没有上升为理论学说而己。
刑法解释存在诸多模糊认识。《刑法学》第五版中有阐述:“因为任何用语尽管核心意义明确,但总会向边缘扩展,使其外延模糊,需要通过解释界定刑法用语的扩展边际;绝大多数用语总是具有多义性,需要通过解释明确用语应取何种含义;用语随着时代发展会产生新的含义,需要通过解释说明刑法是否接受新的含义,许多用语也存在‘言不尽意’的情况,需要通过解释揭示其未尽之意。”“法律的含义并非由文字固定,也不能由起草者锁定,而是需要在社会生活事实中不断发现。”“刑法典独一无二,解释者成千上万,每位解释者心中都有一个哈姆雷特。”等等,不一而足。实际上,刑法解释根本不存在刑法用语向边缘扩展,不存在通过解释确定扩展边际的问题。刑法规范本身就是行为整体,刑法规范中的用语尽管是多义的,但是用语在刑法条文表达的行为整体中必定是含义确定的,既不存在通过解释确定应采取哪种含义,也不存在通过解释揭示其‘未尽之意’的问题。刑法规范的价值性,使得刑法用语接受新的含义是理所当然的事,刑法规范本身就具有与时俱进性,能够适应不断变化的社会生活。法律的含义,当然是由文字固定的字面含义,也当然是由起草者锁定的,需要在社会生活中发现的,无非是刑法规范价值属性的具体表现方式。所谓每个解释者心中都有一个哈姆雷特,无非是解释者在黑暗中摸索久了,迷失了方向之后的聊以自慰,是与罪刑法定原则格格不入的。

二、犯罪论体系统一论

我国刑法第十三条关于犯罪的一般定义,采取了质+量的立法模式,形式特征与实质特征有机统一。依法应受刑罚处罚性,是犯罪的形式特征,社会危害性或者说法益侵犯性,是犯罪的实质特征。这两大特征的有机统一,此乃刑法第十三条本文之真实内涵。
关于刑法第十三条但书的含义。学者一般认为该条的本文与但书,是分别从正反两个方面说明犯罪的,正反结合有助于更好地理解犯罪的概念。但书的功能存在“出罪标准说”,还有“入罪限制条件说”。然而,这些理解都不准确,实际上本文与但书是原则与例外的关系,本文代表的是原则,但书代表的是例外。诚如前述,刑法规范本身就具有五大统一的属性,其中之一,就是原则与例外的有机统一。有原则,就有例外。刑法规范也一样,并非放之四海而皆准的。但书规定的“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的内涵,实际上就是指正当防卫、紧急避险、职务行为、安乐死、期待可能性等等情形。
关于刑法规范的例外情形。研究发现:法定的违法阻却事由,超法规的违法阻却事由,法定的责任阻却事由,超法规的责任阻却事由。这四种情形,可以归纳为内因外因两种附随因素。内因是指行为人实施危害行为时,责任能力欠缺的情形,例如精神病,未达到责任年龄;外因是指行为人实施危害行为时,外界存在某种附随因素,迫使行为人不得不实施该危害行为的情形,例如不法侵害,紧急险情,职务行为、期待可能性等等。不具有责任能力的内因,容易理解,无需赘述。外因的附随因素,大致分为二类:第一类是附随因素迫使行为人不得不实施某种具有危害性的行为;第二类行为人没有违法性认识的情形下实施的。例如,自制炸药开山修路的,摆气球摊而持有玩具汽枪的等等。外因附随因素的存在,往往使行为人的行为保护了更大更好至少是相等的法益,或者产生良好的社会效果,故行为人的行为往往能够为社会公众所容忍而具有正能量。相反,行为构成犯罪,对应具有负能量。
原则与例外的关系。刑法规范是原则,刑法规范的例外情形,在立法时就是被立法者排除在原则之外的。例如,故意杀人的,原则上成立故意杀人罪,正当防卫杀人的,也是故意杀人,例外地不成立故意杀人罪。正当防卫杀人,立法者在制定刑法第二百三十二条时,就是被排除在外的。准确适用刑法规范,排除例外情形是必须的。例外的情形如果孤立、局部地判断,那么例外的情形就与原则的情形完全相同或者高度相似的。然而,如果全部、整体地判断,那么例外的情形就是例外的情形,与原则的情形具有本质上的不同,不能相提并论。可以这样认为,正当防卫杀人,由于存在不法侵害这个附随因素,防卫行为就具有正能量,能够抵消故意杀人行为的负能量,故行为人正当防卫杀人行为不再具有犯罪成立必不可少的负能量,因而不成立犯罪。
犯罪论体系必须遵循从原则到例外的逻辑架构。我国刑法第十三条犯罪定义的本文与但书,就是原则与例外的有机统一,决定了犯罪认定的路径是从原则到例外的有机统一。这也是罪刑法定原则真实内涵的一部分。我国刑法第十三条但书的设计,是个天才而奇妙无比的构思,其优越性远超德日刑法的犯罪概念。然而,对但书存在诸多模糊认识,甚至有人认为但书不靠谱。当然,所谓的不靠谱,完全是不识庐山真面目,只缘身在此山中罢了。
我国传统的四要件犯罪论体系,犯罪构成由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要件组成。该体系运行时,强调形式与实质有机统一、事实与价值有机统一、主观与客观有机统一,都只是在内容上实现统一,并没有在形式上实现统一。最突出的表现是行为的客观方面与行为的主观方面是分离的,中间间隔了一个行为主体。这是四要件体系第一个重大缺陷。还有,四要件体系给人的印象是闭合的,除了犯罪主体责任能力欠缺尚且能够出罪之外,其他的例外情形出罪都没有设置出口。换言之,四要件体系在原则与例外的处理上,存在第二个重大缺陷。针对这两大缺陷,四要件有必要作出调整:一是将行为客观方面与主观方面放在第一组,这是犯罪的事实要件,强调主客观相统一;二是犯罪客体与犯罪主体放在第二组。其中,在犯罪客体内部增加一项量的规定性,命名为综合社会危害性大小指标值,该指标值为两项内容相加的和值。其中第一项内容,为第一组主客观相统一行为之负能量,另一项是外因附随因素引起行为所产生的正能量。之所以要这样修改犯罪客体要件,是因为我国采取质+量的立法模式,犯罪的最终成立,不仅要考虑原则,还要考虑例外情形中附随因素。犯罪主体要件,将主体及其身份部分转移到客观要件中去,仅保留责任能力一项,仍然保留原名称。结果四要件演变成为:
第一组:客观方面,主观方面;(强调主客观相统一)
第二组:犯罪客体(本体负能量+附随因素正能量),犯罪主体;
其中,第一组为事实要件,主客观相统一,代表事实罪;第二组为评价要件,客体与主体齐备,代表评价罪。喜欢阶层的人,亦可理解为事实罪、评价罪两个阶层。四要件修改后,我国德日派学者对四要件体系的全部责难,轻易就化解得无影无踪,而且整个体系仍然保留了简便易学、准确高效的优势。修改后的四要件与直接定性法结合起来,刑法适用将变得非常简单。具体操作就是,眼光始终停留在案件事实上,不需要离开半步,需要作出判断的全部四个要件,都必须直接从案件事实中归纳出来,这样定性的结论必定是唯一的。一个案件定性,既符合事实,又符合法律,正确答案必定是唯一的。这才是实事求是,也是罪刑法定原则的内在要求。案件定性没有对与错,只有合理与不合理的所谓德日刑法理论的传统,从根本上就是反罪刑法定原则的。对于占百分之八十以上的普通案件,不存在附随因素,只要第一步主客观相统一了,就可以认定犯罪成立。第二步客体要件与主体要件不需要判断,默认成立,真正实现案卷阅完,定性随之确定。遇到有附随因素的疑难案件情形,第一步成立后,将外因的附随因素纳入客体要件,考察附随因素使危害行为产生的正能量与危害行为本身的负能量抵消情况。将内因的附随因素纳入主体要件考察。若正能量能够抵消大部分负能量,则属于“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”之情形;若正能量不足以抵消大部分负能量,则仍然满足犯罪客体要件而成立犯罪。
直接定性法,所有判断都建立在案件事实基础上,结论具有客观唯一性。一切都以事实和证据说话,结论不可能被推翻。直接定性法只有事实论证,没有法理论证。事实是最大最终的法理,事实不容置疑,事实胜于雄辩,成为最终的裁判员。这种办案模式,从根本上排斥了众说纷纭的可能性,能够与办案终身负责的员额制相适应。相比之下,德日阶层理论的争议性则相形见拙。无论持何种立场,都存在以偏概全的缺陷,一个案例存在罪与非罪、重罪与轻罪的争议,时有发生,是名副其实的争议理论。例如,偶然防卫竟然有五种观点流传。
我国德日派刑法学者存在一个严重的误区,那就是迷信德日犯罪论体系,鼓吹用三阶层或者二阶层取代四要件。说什么四要件是舶来的,三阶层也是舶来的,为何不用一个更好的?持这种观点的人,其实并不真正了解三阶层或者二阶层,也没有真正搞明白到底是四要件好,还是三阶层或者二阶层好。事实上,阶层体系存在的问题比四要件还要大。
三阶层体系的缺陷。阶层体系也存在两大问题:第一大问题是主客观分离,导致整个体系虚拟化。主要表现为犯罪两大实体的设立,违法是客观的,有责是主观的。事实上,没有主观责任的客观违法,是没有意义的;没有客观行为的主观有责,是无源之水、无本之木。德日刑法学家事实上已经把实务界带进沟里了,原因就在于德日刑法理论家习惯于纸上谈案例。纸上的案例与案卷中的案例,存在明显的差别。纸上的案例,区别客观违法与主观有责,似乎可行,纸上的行为是主客观分离的、平面的、静止的。然而,案卷中的案例,客观违法与主观有责无法区别开来,因为案卷中的行为是主客观相统一的、立体的、动态的。阅卷中进行客观违法判断之后,再进行主观有责的判断,完全是多余而不必要的。第二个大问题,构成要件符合性与违法性的关系没有搞清楚,导致违法性阶层功能定位不准确。从操作运行上看,违法性实则是考虑违法阻却事由的。也就是说,行为符合构成要件后,如果没有违法阻却事由的,就具有违法性。此处就如何判断违法性的问题,德日理论出了问题。德国的通说认为应以行为无价值二元论的立场考察违法性的有无,日本的通说认为应以结果无价值论的立场考察违法性的有无。其实,第一阶层符合性与第二阶层违法性的关系,应该是原则与例外的关系。第一阶层孤立、部分判断符合性之后,第二阶层考察附随因素纳入进来后,再全面、整体考察看行为是不是仍然具备构成要件符合性。而将附随因素纳入考察之后,要判断行为仍然具备构成要件符合性,必须同时考察行为无价值论与结果无价值论。尤其是我国采取质+量的立法模式更加清晰明确。第一阶层片面判断构成要件符合性之后,第二阶层全面判断纳入附随因素后的构成要件符合性。毫无疑问,必须考察质的规定性(行为无价值)和量的规定性(结果无价值)才谈得上构成要件符合性。德日两国刑法理论都仅仅只考察了一个方面,犯了以偏概全的错误,结果导致许多无谓的争议与对立。违法性阶层,其实质就是指犯罪的违法性,也就是构成要件的符合性。德日刑法只规定质的规定性,需要在违法性阶层考察量的规定性,同时将附随因素纳入考察中,这个设计思想本身是成功的。令人遗憾的是,德日刑法理论对于违法性实质的定位,产生了片面性,行为无价值论忽视了量的规定性,不能处理好超法规的违法阻却事由;结果无价值论忽视了质的规定性,不能处理好偶然防卫、错把白糖当砒霜使用等特殊案例。
行为无价值论与结果无价值论之争,毫无意义。从两者处理绝大多数案例得出相同结果来看,应意识到两者是有机统一的,是同时存在的,是烟与火的关系。因此,行为无价值论也好,结果无价值论也罢,都是以偏概全的理论。我国德日派学者把它作为研究生的必修课程,甚至鼓吹学派之争。德日理论的所有学派之争,不管是争出来一个通说的,还是没有争出来一个通说的,其实质无一例外,都是以偏概全的,毫无价值可言。学派之争除了把我国刑法学带进沟里去,不会有任何积极意义。让人啼笑皆非的是,这些鼓吹学派之争的人竟然是打着拯救中国刑法学的旗号这样做的。
阶层体系的改造。弄清楚了阶层体系的固有缺陷,修改阶层体系就水到渠成了。首先,鉴于主客观统一,行为的故意、过失必须回归到构成要件符合性判断中,结果有责性阶层演变成为仅考虑例外情形的阶层。其次,现有阶层体系的违法性阶层本身就是考虑违法阻却事由的,也是考虑例外情形的。因此,违法性与有责性,其实是同一个阶层,都是例外情形的阶层。结果,三阶层(二阶层也一样)就演变成为如下体系:
第一步:构成要件符合性(强调主客相统一);
第二步:违法性(违法阻却事由);有责性(责任阻却事由)
这个体系与大谷实教授的体系相似,主要差别就在于违法性的判断。该体系是同时考察行为无价值论与结果无价值论,进行违法性判断的,大谷实教授的体系只考察结果无价值论,进行违法性判断的。如果对违法阻却事由与责任阻却事由重新进行分类,也分为内因与外因,让有责性仅仅考察内因,即责任年龄与责任能力,其他外因由违法性负责考察,那么修改后的三阶层体系与修改后的四要件体系完全相同,并且与英美法系的双层次体系完美对接,三者的形式与实质没有差别,差别只是实现的方式略有不同而己,这就实现了世界上三大犯罪论体系的大统一。随着刑法解释的边界统一确定,犯罪论体系的架构统一确定,不同法系之间,甚至相同法系之间,彼此鸡犬之声相闻,老死不相往来的传统格局,有望彻底打破,全球各国刑法学之间的互联互通将成为现实。
我国某些留德留日的学者对源自德日的阶层体系顶礼膜拜,对源自苏联的我国四要件体系嗤之以鼻。事实上,四要件体系与阶层体系比较,阶层体系除了原则与例外处理得较好之外,虚拟化特征明显的阶层体系所固有的争议性,使得阶层体系的实用性大打折扣,乏善可陈。为阶层崇拜者津津乐道的所谓层层递进的逻辑性,实际是子虚乌有的幻觉。四要件是特拉伊宁教授从阶层体系改进而来的,这个体系最突出的成就是废除了没有任何价值可言的学派之争,使得刑法理论与适用在简便化的道路上迈进了一大步,意义深远。当然,特拉伊宁教授的改进并没有做到尽善尽美,四要件体系主要考虑了犯罪的形式特征,没有考虑犯罪的实质特征,与中俄刑法采取的形式与实质相结合的犯罪概念并不匹配,产生了一系列的矛盾,为我国德日派刑法学者攻击四要件提供了口实。另外,在原则与例外的关系上,中俄四要件体系与阶层体系本来都存在认识不足的问题,由于阶层体系的开放性结构,使得附随因素容易被纳入其中考察,相当于设置了脱罪的出口,而相对封闭的四要件却没有将附随因素纳入体系中考察的机制,就没有设置脱罪的出口。这个缺陷成为我国德日派学者猛烈攻击四要件主要着力点。不过,综合起来比较,四要件体系仍然比阶层体系具有明显的优势,主要就是简便易学,准确高效。四要件修改后,阶层体系更是望尘莫及,无法抗衡。因此,主张中国刑法理论应该移植德日体系,用三阶层或者二阶层取代四要件的论调,已经丧失了所有的正当性及其理由,是需要我们反思的时候了。
阶层体系嫁接中国刑法无一成功。阶层体系因其主观与客观、事实与价值、形式与实质处于分离的状态,与我国刑法主观与客观、事实与价值、形式与实质相统一的立法模式是冲突的。因此,我国德日派刑法学者将阶层体系嫁接到中国刑法学中的全部努力,必定是经不起推敲的,逻辑上不可能自圆其说。以张明楷教授的《刑法学》第五版为例,张教授认为犯罪是不法且有责的行为。在实行罪刑法定主义的时代,什么行为违法,什么行为有责,都必须具有法律依据,具有违法性的行为可以被类型化为构成要件,对责任的要求也可以被类型化为责任要素。刑法第十四、第十五条所规定的故意、过失,就是类型化的责任要素,等等。如所周知,刑法第十四、第十五条不是规定故意、过失的,而是规定故意犯罪、过失犯罪的,不具有犯罪的个别化机能,与作为犯罪成立条件之一的责任,不处在同一个层次上。显而易见,张教授所谓的二阶层体系其实是由分则的构成要件与总则的故意过失生搬硬套拚凑起来的,与中国刑法不相吻合,逻辑上也是讲不通的。其他德日派学者所作的努力,都存在类似的问题。
关于偶然防卫。德日刑法理论中,一个假想的偶然防卫案例让学者们吵翻了天,竟然有五种意见:有行为无价值论的杀人既遂说,有行为无价值论的杀人未遂说,有结果无价值论的未遂说,有结果无价值论二分说;有结果无价值论无罪说。这五种意见都坚持认为自己的观点符合罪刑法定原则,谁也不服谁。阶层体系的争议性特征,在此案中表现得淋漓尽致。《刑法学》第五版所持的是无罪说。笔者认为,假如张教授无罪说的观点是正确的,那么如果被害人正在实施正当防卫的杀人行为,而不是正在实施不法侵害的杀人行为,按结果无价值论者的逻辑,偶然防卫人必定构成杀人既遂。如此一来,偶然防卫人罪与非罪,完全取决于被害人是在行善还是作恶。这是违反罪刑法定原则的。刑法规范都是以实施犯罪的行为人为中心,从主客观方面设定行为特征的。故意杀人罪立法时,从未将被害人的行善与作恶纳入行为人故意杀人犯罪应该考虑的范畴。因此,无论是结果无价值论者,还是行为无价值论者,认定偶然防卫人缺乏结果无价值的观点,本身就是违反罪刑法定原则的。之所以产生这个错误,原因就在于片面强调客观不法,即以查明的全部客观事实为标准去衡量违法性,结果不知不觉中违反了罪刑法定原则。弄清楚了问题的实质,偶然防卫案例,只有故意杀人既遂的观点符合事实与法律。还有,张明楷教授一方面认为偶然防卫人杀人行为无罪,另一方面又认为偶然防卫人之前的故意杀人预备行为成立犯罪预备,并认为得出这种结论没有任何矛盾。这种观点让人震惊不己。一个行为整体不能割裂开来,前后两次作出对立的评价,否则就违反常识了。实际上《刑法学》第五版中,上述类似的观点并不罕见。对此,张明楷教授在第五版前言中早有预言——“倘若说结果无价值论是错误的,那么,本书的错误就不只是一再地发生,而是持续地存在;作者不是多次犯,而是持续犯。”
书中认为:“就某个具体条文或者具体案件而言,经常出现有罪与无罪、重罪与轻罪的争论,这是很正常的现象。对构成要件的解释或判断存在分歧时,争论各方应就争议的具体焦点本身展开讨论。”然而,“法律不断演变却从未达成一致,这是一个颠扑不破的真理。”“任何一位法律人士对一个观点所作的任何论证,充其量只能得到原本赞成该观点的法律人士的认可,对于反对该观点的法律人士而言,一切论证都是多余的:不管持此观点的法律人士如何论证,持彼观点的法律人士的全部声音只有一个常见的字——不。”这种无法达成共识的现象,直观地反映了德日刑法理论的争议特征。很简单的道理,只要价值标准相同(罪刑法定原则),一个生活行为的定性,结论当然应该是唯一的。这样才符合基本的生活逻辑。然而,德日刑法理论体系恰恰相反,乾坤完全颠倒了,争议不断是常态。这充分说明德日刑法理论体系虚拟化现象严重,不仅构成要件虚拟化,刑法分则规范只是客观行为,不包括主观方面,而且犯罪论体系也虚拟化,例如将责任作为犯罪的实体支柱之一。由于责任没有独立性,离开行为,责任无从谈起。实际操作也是如此,动态化、过程化地判断了不法行为实体之后,根本不需要再积极判断责任实体。德日体系争议的总根源,就在于基础的构成要件理论将主观与客观、事实与价值、形式与实质等分离开来,形成以偏概全的局面,导致立场对立的不同学派,都有自己的理由(与部分事实相符),都有自己的缺陷(与部分事实不相符),结果谁都不服谁,学派之争由此而来。
特别要强调的是,事实是最大的法理,事实论证才是最有说服力的,应大力提倡事实论证。法理论证,凡是脱离事实(通常是部分地脱离事实)的法理论证,文字再优美,逻辑再强悍,必然是经不起推敲的,必须坚决反对。一般情形下,一个案例只要事实清楚,五百字左右的事实论证就足够了,最多不超过一千五百字。遇到上万字甚至二万字以上的案例分析,通常是案件事实不清,构成要件不齐备,作者企图以法理论证来弥补案件事实不清的缺陷造成的。例如快播案,国内至少有三名德日派学者发表了二万字以上的长篇论文。然而,这些论文无不背离了快播公司服务器实施了传播淫秽视频文件到客户端而成立作为的传播行为的事实,论证的结论竟然是成立不作为的传播行为,完全颠覆了社会公众对传播一词的认知,实属荒诞不经。事实上,快播案公安机关因不了解快播的服务器——客户端网络运行模式,因而没有完全侦查清楚。主要是应客户点播淫秽视频文件的请求,快播公司的服务器将淫秽视频文件主动发送到客户端,再由客户端将该淫秽视频文件播放出来。这部分关键事实没有查清,快播案定罪就存在难以逾越的障碍,被辩方抓住了这个矛盾,控辩对抗中控方难以招架是必然的。如果事实清楚,辩方几乎没有多少辩护空间,不可能在法庭对抗中占到上风,控方将会轻松应对,稳操胜券。

作者单位:湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良




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