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基层法律服务工作者的辖区执业之规定的理解和检讨及反思(Cc)—— 兼评最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第88条第2项

[ 曹纳新(江苏无锡) ]——(2017-3-29) / 已阅777次




基层法律服务工作者的辖区执业之规定的理解和检讨及反思
———兼评最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第88条第2项



本文完稿于2015年2月25日。《楚天法治》于2015年5月14日录用,刊登于2015年第5期(中旬刊)。

《楚天法治》经国家新闻出版广电总局批准,由湖北日报传媒集团主管主办,中共湖北省委政法委员会、湖北省社会治安综合治理委员会办公室、湖北省高级人民法院、湖北省高级人民检察院、湖北省公安厅、湖北省司法厅、湖北省人民政府法制办公室指导协办,全国公开出版发行的省级综合性法制类权威理论性期刊。





基层法律服务工作者的辖区执业之规定的理解和检讨及反思(Cc)
———兼评最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第88条第2项


【摘 要】 基层法律服务工作者在被我国《民事诉讼法》赋予与律师并列的诉讼代理人资格后,其执业权如何保证,缺乏相应的特别法律给予保障。特别是在最高人民法院公告发布的法释〔2015〕5号《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》后,基层法律服务工作者的执业权行使受到严重影响。本文仅就如何正确理解《法释〔2015〕5号》司法解释中的“基层法律服务工作者执业应当向人民法院提交当事人在本辖区内的证明材料”的规定,以及此规定在司法实务中的可行性和是否能够适应已经脱钩改制后的基层法律服务机构相作以探讨,以求得相应的有权解释能够遵从社会发展规律,符合客观事实。

【关键词】 法律 程序 诉讼 基层 法律服务 权限 代理 执业 辖区

【作 者】 曹纳新
九三学社无锡市委员会社会与法律工作委员会委员
无锡市格林电工装备有限公司 企业法律顾问



( 续上篇Cb )(篇幅所限,本文在本网刊登分三部分,本部分为Cc )
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③ 司法解释引用滞后的《司复[2002]12号批复》脱离了社会发展的客观规律

《司复[2002]12号批复》距最高人民法院于2015年2月4日公告施行《法释〔2015〕5号民诉解释》已经相隔12年之久。诚然,《司复[2002]12号批复》并未失效,《基层所办法》和《法律工作者办法》依然有效,甚至于司法部于23年前的1991年9月20日以司法部令第19号发布的《乡镇法律服务业务工作细则》至今亦然有效。就法理而言,只要未失效,这些规章和规范性文件就仍然具有法律效力,对基层法律服务工作者具有约束力,最高人民法院在处理基层法律服务工作者作为诉讼代理人的执业权问题有权予以适用。

但是,自1991年9月20日发布《乡镇法律服务业务工作细则》至《司复[2002]12号批复》,此近十年来国家国民经济发生了巨大变化;自司法部的批复再至《法释〔2015〕5号民诉解释》的颁布的十多年期间,我国的经济建设发展更是突飞猛进,科学技术日新月异,城市建设更是遭遇前所未有的蓬勃发展,可谓以“翻天覆地”。此形势下,《乡镇法律服务业务工作细则》、《基层所办法》和《法律工作者办法》以及《司复[2002]12号批复》,均已经严重脱离了当前的社会实践,不再适应当前新形势下的基层法律服务,严重阻碍了发展。这些规章和规范性文件正待进行进一步的审查和修正,且《乡镇法律服务业务工作细则》、 《基层所办法》和《法律工作者办法》也均已被司法部列入修改的规范性法律文件目录。

遗憾的是,最高人民法院基于1992年7月发布施行的《关于适应<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》难以适应形势发展的需要而启动了修订工作,却在修订后的《法释〔2015〕5号民诉解释》中继续引用发布时间更早的司法部于1991年9月20日发布的《乡镇法律服务业务工作细则》的条款。

因此,笔者认为,《法释〔2015〕5号民诉解释》第88条第2项引用《司复[2002]12号批复》中的“当事人一方位于本辖区内”的规定,对基层法律服务工作者在执业过程中附设条件,显然不合时宜,显得过于仓促,不利于正确落实解决修正后的《民事诉讼法》赋予基层法律服务工作者的诉讼代理人资格的具体执业权。《法释〔2015〕5号民诉解释》将基层法律服务工作者的执业权,重新定位于三十年前基层法律服务机构具有行政管理职能的以乡镇或者街道的行政区划为单位的设计思路,且同时又要求以市场经济形势下的思维方式,在单个的一乡或者一镇或者一街道的区划内开拓法律服务市场,自收自支、自我发展,无疑即是对基层法律服务机构的发展事实的不尊重,也是无视当时的国务院对基层法律服务机构的改革,更是与当前的客观实际不相符合,与市场机制相违背,且置我国三十年来的经济改革和法制建设以及城市发展于不顾,不利于基层法律服务工作者队伍的健康、稳定和持续发展。

其次、证明出具主体的不确定且不具有法定证明义务,辖区证明缺乏实务操作性

如前所述,《法释〔2015〕5号民诉解释》第88条第2项规定,属于义务性规则中的命令性规则。该规则规定基层法律服务工作者作为诉讼代理人执业时应当向人民法院提交“法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料”。该积极义务的行为义务主体是作为诉讼代理人的基层法律服务工作者,客体是当事人一方位于本辖区的书面证明材料。“当事人一方位于本辖区内的证明材料”的出具主体,从最高人民法院的角度而言,该证明材料显然不应当是出自基层法律服务机构,而是应当出自具有一定公信力的第三方。否则,基层法律服务机构基于业务上的关系进行自我证明,规则无疑成为虚设。

《法释〔2015〕5号民诉解释》对证明出具主体,并未予以明确,且涉及证明出具的行政机关等主体对证明的出具也无相应的法律依据,即,我国现行有效的法律、法规和规章,直至规范性文件,均未将出具证明列为行政机关或者事业单位等职能部门的义务。由于缺乏出具主体的法定义务,实务操作中,行政管理部门可能会予以拒绝。此情形下,如何进行处理,缺乏救济途径和措施。

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