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天下刑法是一家

[ 肖佑良 ]——(2017-2-23) / 已阅3022次




天下刑法是一家

内容摘要:刑法规范具有事实与价值、形式与实质、主观与客观、原则与例外、行为规范与裁判规范五大有机统一的属性。成文法与判例法只是表现形式不同,内容实质是相同的。德日三阶层体系与中俄四要件体系都有不科学的成分,它们修正后,将全面实现互联互通,并与英美法系双层次体系完美对接,天下刑法是一家的美好前景将成为现实。

关键词:新构成要件理论;双层次;三阶层;四要件;大统一

一、行为及其主客观特征

什么是行为?笔者认为,行为就是受意志支配的行为人的身体动静的集合。刑法意义上的行为,通常指的是行为人故意或者过失地实施了具有社会危害性的应受刑罚处罚的行为,具有主客观相统一的属性。
在德日刑法体系中,受康德哲学观的影响,行为被认为是外在的客观行为,是与行为人主观意思无关的;而人的主观意思则被认为是独立于客观行为而单独存在的。换言之,主客观是分离的、不统一的。因此,就刑事责任的基础而言,存在客观主义与主观主义两个学派之争。客观主义认为,刑事责任的基础是行为人外在的行为及实害。此乃所谓的行为刑法。主观主义则认为,刑事责任的基础是行为人的危险性格。此乃所谓的行为人刑法。主观主义与客观主义之争,在上世纪中期似乎尘埃落定,客观主义成为胜出者。不过,笔者认为行为刑法与行为人刑法之争,本身就是个伪命题。理由很简单,因为刑事责任的基础,既取决于外在行为及其实害,又取决于人身危险性。无论是行为刑法,还是行为人刑法,都是以偏概全的。因此,无论谁胜出,都是先天不足的。
刑法意义上的行为,具体表现形式就是主客观相统一的行为整体。行为单独的客观方面,并不能决定行为的性质,例如:故意杀人,故意伤害致人死亡,过失致人死亡,意外致人死亡。如果不将主观因素纳入客观行为之中考察,行为刑法之该当性阶层就无法判断,那么行为性质就无法确定,罪行法定原则无法落实。再例如,非法拘禁,绑架,拐卖妇女,由于既遂是以控制被害人为准,此时如果不考虑主观目的,也面临相同的情况,无法确定行为性质。行为单独的主观方面,也就是人身危险性,更不能决定行为性质了。行为人刑法虽然认为外在行为是人身危险性的征表,可是外在行为在决定人身危险性之有无时,却并不起决定性作用。问题是,人身危险性除了事后口供外,几乎没有其他证据材料能够印证了。更何况零口供案件,连口供都没有,更谈不上了。显然,单独的主观方面不具有操作性。因此,行为必定是行为人主观意思与行为人客观方面身体动静集合的有机整体。其中,主观意思与客观身体动静相互依存,不可分割,主观见之于客观,客观反映主观,这就是主客观相统一。这种主客观相统一的行为整体,与实务案卷中的证据材料所要证明的犯罪行为是相对应的。然而,德日刑法理论中,行为是纯客观的,主观意思是纯主观的,行为与主观意思被割裂开来,与实务案卷中的证据材料所要证明的犯罪行为不相适应,脱离了实际。
学派之争就是偏见之争。德日刑法体系中,行为之主客观方面被人为地割裂开来,直接导致不同层次上的客观主义与主观主义两大阵营之间的对立。殊不知,两大阵营都是以偏概全的。当遇到需要全面考虑的问题时,例如刑事责任的基础是什么?违法性的实质是什么?必然产生不同立场的学派之争,谁都有自己的一定理由,谁都有缺陷,谁都不能完全战胜对方,这就是德日刑法中各种学派学说之争的缘起。争议的本质,都是以偏概全的吹牛论,除了自娱自乐外,学术价值几乎为零。认为学派之争能使理论研究引向深入的观点,不切实际,其实是过于天真了。

二、刑法规范五大统一的属性

刑法规范具有事实与价值、形式与实质、主观与客观、原则与例外、行为规范与裁判规范五大统一的属性。其中,事实与价值有机统一,对应罪刑法定之明确原则,形式与实质有机统一,对应罪刑法定之操作原则,主观与客观有机统一,对应罪刑法定之表现原则,原则与例外有机统一,对应罪刑法定之适用原则,行为规范与裁判规范有机统一,对应罪刑法定之功能原则。这五大有机统一完全实现之时,就是刑法理论最终修成正果之日。这五大有机统一,是笔者的新构成要件理论的基本内涵,是根据大量的实务经验总结归纳出来的,是符合实际的。
事实与价值有机统一。刑法规范既可以表现为成文法,也可以表现为判例法。成文法突出刑法规范的价值属性,判例法突出刑法规范的事实属性,两者实质都是事实与价值的有机统一,功能作用完全相同,只是法的表现形式不同。行为本身既是事实,又是价值,事实具有时代性,价值具有与时俱进性,两者确保刑法规范内容的明确性与安定性。因此,一部法律历时上百年不变完全可能。传统的刑法解释,实质是对刑法规范的价值进行演绎,使刑法规范对接千姿百态、与时俱进的生活事实。例如,《刑法》第一百一十六条中的火车,七九年及九七年立法时,主要是指燃煤蒸汽机车或者内燃机车牵引的列车,是冒烟的。时至今日,火车早己被不冒烟的电力机车牵引的列车或者高铁、动车等所替代了。火车之事实已然消失,火车之价值在电力机车牵引的列车、高铁、动车上得以传承下去,刑法意义上的“火车”一词通过自身的价值属性实现了与时俱进,保持了法的明确性与安定性。刑法规范之价值属性,决定了刑法规范的适用,既可以演绎,也可以归纳。从规范到事实进行演绎,这就是传统的刑法解释与三段论定性模式。从事实到规范,从案件事实中直接归纳出刑法规范的全部构成要件,从而确定案件的定性。这就是笔者推荐的直接定性模式。相比之下,传统演绎法的操作复杂,易争议,易出错,归纳法的操作更为简单,不易争议,不易出错。
事实与价值有机统一,对应罪刑法定之明确性原则。表示罪刑规范的具体内容,是完全明确,毫不含糊的。事实(字面含义)是明确的,价值(字面含义可能具有的含义)也是明确的。换言之,罪刑法定的明确性原则,绝不允许有模糊的地方。
形式与实质的有机统一,对应罪刑法定之操作原则。无论是传统的演绎法,还是从案件事实中归纳刑法规范之全部构成要件的归纳法,实际操作中,都必须坚持在形式与实质上与刑法规范本身的事实属性一致,这就是罪刑法定之操作原则。例如,将火车解释为高铁、动车,或者将高铁、动力归纳为火车,必须坚持高铁、动车在形式与实质上与火车本身的形式与实质相一致。虽然我国学者张明楷教授承认,“罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面相互依存,缺少其中任何一个方面,都必然损害其他方面。”①但是张教授这种认识也就只是个认识而己,并未能在其解释学中得到贯彻始终。强调形式,《形式解释论的再宣示》,或者强调实质,《实质解释论的再提倡》,都是片面而有失偏颇的,很容易违反罪刑法定原则,必须坚决摒弃。例如,放飞笼中鸟,将钻戒扔入大海等,根据我国故意毁坏财物罪之罪状,既不是毁灭财物,也不是损坏财物,都不符合罪刑规范之形式特征,将这些情形实质解释为故意毁坏财物罪的实行行为,就是典型的类推解释。
刑法规范事实与价值有机统一、形式与实质有机统一,这两大属性决定了刑法规范的解释空间是十分有限的,尤其在特定的时代。这就意味着刑法解释学没有多少发挥的余地,罪刑法定原则从根本上排斥了百花齐放百家争鸣的可能性。虽然大家本能地希望百花齐放百家争鸣,但是刑法是个例外,具有特殊性,百花齐放百家争鸣与罪刑法定原则格格不入。然而,我国刑法学者,尤其是德日派刑法学者,大家争先恐后,竞相出版刑法学教科书,你解释一番,我解释一番,他解释一番,内容各不相同,都宣称自己是符合罪刑法定原则的。这当然是很荒唐的,也是我国刑法学幼稚的显著标志。我国刑法学不可能不幼稚,因为我国刑法学界最活跃的德日派刑法学者,他们的刑法学思想是一批进了幼儿园就不愿意出来的人。这个幼儿园当然就是德日刑法体系。当我们理解了罪刑法定的五大统一属性,再回过头去看陈兴良的《刑法教义学》,张明楷的《刑法学》第五版,就会发现其中的许多内容,纯粹只是作者个人自作多情的想法而己,违反了罪刑法定原则。例如,张明楷教授将共同故意从共同犯罪中去除,据说是为了实现彻底的刑法客观主义。这样的想法很幼稚,幼稚指数至少六星级以上,远超最高级别的五星级。无论是陈兴良教授的《刑法教义学》,还是张明楷教授的《刑法学》第五版,其中违反罪刑法定原则的地方太多了,完全不能用于指导司法实践,是我国刑法学者刑法理论误入歧途的典型代表作。在笔者眼中,这些著作纯粹是笑话集而己,仅具有作为批判对象的价值。没有丰富的实务经验支撑,没有对各行各业的广泛的知识面,任何个人想要出版一本《刑法学》教科书以指导司法实践的想法,往往是缺乏自知之明的具体表现。当然,凡是认为个人出版的《刑法学》教科书,可以作为司法办案指导用书的想法,实在是天真而危险的想法。有这种想法的人,一般是些不明真相的吃瓜群众。
原则与例外的有机统一,对应罪刑法定的适用原则。有原则,就有例外。没有任何原则是放之四海而皆准的。刑法规范也是一样。正当防卫、紧急避险是法定的例外情形。除此之外,还有没有明文规定的例外情形,例如洞穴奇案、安乐死中的不得不故意杀人,摆气球摊的老太太为了生计而不得不持有玩具汽枪,修路开山炸石因经济拮据而不得不自制炸药,期待可能性中马车夫为了养家糊口不得不驾驭烈马,亲亲相隐中的不得不隐等等。所有的例外情形,都存在着某种特殊的附随因素。所谓特殊的附随因素,就是行为人在实施某种构成要件行为时,客观环境中存在某种特殊的附随因素,使得行为人除了实施某种构成要件行为之外,没有其他选择的余地或者选择严重受到限制。由于这些特殊的附随因素的存在,行为人所被迫实施的某种构成要件行为,通常能够为社会公众所容忍或者许可。因此,可以认为特殊的附随因素存在能够抵消相应构成要件行为的社会危害性,或者说违法性。因此,我国《刑法》第十三条有了“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”之但书规定。不管立法者的初衷如何,一旦明白了其中的奥妙,任何人都不得不由衷地钦佩,这个但书是个天才的规定。然而,令人遗憾的是,我国竟然有学者发表论文——论《刑法》第十三条但书不靠谱——阐述其“但书司法化破坏了刑法分则中具体犯罪构成的定型作用,动摇了罪刑法定原则的根基,增加了司法上的恣意性,放任了司法人员粗犷化的办案思维,不利于精细化刑法思维的养成。当前司法实践中司法文书直接引用《刑法》第13条但书出罪化的做法应当及时纠正并终结”②之观点,反映了该学者罪刑规范放之四海而皆准的思维,不了解原则与例外是所有的罪刑规范的适用原则,这当然是学者的重大缺陷与谬误。
原则与例外有机统一之适用原则,决定了犯罪成立体系的内在逻辑架构。无论哪种犯罪论体系,都必须遵循原则与例外有机统一这个逻辑进路,这是不言而喻的。不然的话,体系就是有重大缺陷的。所以,原则与例外的有机统一,成就了世界三大犯罪论体系走向统一的最为关键的指引。因此,中俄四要件体系自身的缺陷被发现并被攻克,德日阶层体系自身的缺陷被发现并被攻克,为统一三大犯罪论体系扫平了障碍。
行为规范与裁判规范的有机统一,对应刑法规范的功能原则。在德日刑法学者及我国德日派刑法学者眼中,刑法规范对于公众的功能是行为指引,对于司法裁判者的功能是司法裁判的指导,两者有很大不同。诚如前述,从刑法规范其他四大有机统一,很容易推导出第五大有机统一,即行为规范与裁判规范的有机统一。换言之,无论是社会公众,还是司法裁判者或者解释者,行为规范与裁判规范就是一体两面,内容完全一样,没有什么不同。强调两者不同的人,主流意见是,刑法规范首先是裁判规范,其次才是行为规范。换言之,刑法规范主要是精英才能玩得了的。的确,就当今德日刑法理论而言,真的是没有几个人能够玩得了的。所以有学者认为,“对教义学的深入挖掘,大大提升了刑法学的‘专业槽’的门槛。这样的门槛,不仅切断了其他专业学者想要染指刑法学研究的可能性,也使得刑法学界越来越习惯于将目光聚焦于自己的‘一亩三分地’上,迷恋并醉心于规范逻辑的抽象建构”。③依笔者之见,这正是德日刑法理论误入歧途的显著标志。

三、三大犯罪论体系的缺陷

世界上有三大犯罪论体系,德日三阶层体系,中俄四要件体系及英美双层次体系。其中,德日三阶层体系与中俄四要件体系同属大陆法系,英美双层次体系则属于普通法系。匪夷所思的是,三大犯罪论体系之间,竟然是鸡犬之声相闻,老死不相往来的。不但大陆法系与普通法系的犯罪论体系是无法沟通的,而且同属于大陆法系的中俄四要件体系与德日三阶层体系也是不能对接互通的。因此,有人竟然相信,大陆法与普通法在思想方法上的根本性差异确实存在。这实在是滑天下之大稽了。
行为,作为人的身体动静的集合,包括主观因素与客观要素,是主客观相统一的整体。刑法意义上的行为,也就是刑法规范,当然是主客观相统一的整体。然而,在德日理论体系中,行为就是行为,主观意思就是主观意思,是两个不同概念,不是有机统一的。因此,存在客观主义刑法观与主观主义刑法观的学派之争。这种学派的争议持续到上个世纪中期,结果主观主义刑法观暂时败落,客观主义刑法观取得了胜利。于是“违法是客观的,责任是主观的”成为德日刑法理论中的流行标语,整个理论体系以主客观相分离为基础进行构建,埋下了先天不足的缺陷。
主客观分离是德日刑法理论体系的硬伤。行为整体之主客观方面被人为地分离后,学者的立场必然受限,只能以偏概全,产生争议无法避免。例如,刑法客观主义与刑法主观主义之争,行为无价值论与结果无价值论之争,等等。这些不同层次的以偏概全的立场争议,导致学派学说林立,相互纠缠在一起,使得德日刑法理论体系成为名符其实的玄学,没有几个人能够弄得懂。学派之争的实质,都是以偏概全的,跟习惯用左手的人认为左手重要,习惯用右手的人认为右手重要,谁也不服谁一样,其实都是彻头彻尾的伪命题。这种学派之争,必然导致“与自然科学不同,刑法世界中没有正确与错误之分,而只有合理与不合理、适当与不适当之分。”④这当然是非常荒唐的,使人无法容忍。因此,整个德日刑法体系看上去枝繁叶茂,其实充满了假枝假叶,早己误入歧途。
三阶层体系的问题。在以该当性,违法性,有责性作为支柱的三阶层体系中,该当性仅指行为的客观方面,有责性,指行为的主观方面,违法性阶层居于中间。这意味着,行为之主客观方面完全是分离的。从功能上看,德日理论宣称该当性对应罪刑法定原则,违法性对应法益保护原则,有责性对应责任主义原则。二阶层体系与三阶层体系一样,本质上也是主客观相分离的,只是表现形式稍有不同。表面看上去,德日阶层体系似乎是男人中的高富帅,女人中的白富美。然而,这个阶层体系其实是中看不中用的。我国有学者对采用三阶层理论制作的判决书的分析表明“该体系实际的运行已经大大改变了理论预设,由于构成要件本身的实质化,价值化与主客观统一化,更兼司法活动根据人类认识的客观规律中对该体系的逻辑矛盾进行了自觉修正,违法与责任要件在认定犯罪的司法实务中日益弱化与空洞化,而具体行为符合构成要件的判断已经成为判断行为成立犯罪的最主要的甚至是唯一的标准,这种司法样态展现出的定罪模式已经非常接近于我国犯罪构成体系的基本模式,即行为符合具体犯罪构成的司法判断既是主客观统一的判断,同时也是事实与价值相统一的判断”。⑤
之所以出现这种局面,原因就在于德日体系主客观相分离的思维与司法实务操作不相吻合。实务中,行为的判断本身就是整体判断,这与案卷材料所反映的行为本身主客观相统一属性是一致的。关于有责性阶层,行为人对自己的行为负责,不需要什么特别的理由。因此,从积极的角度看有责性阶层是多余和重复的。关于违法性阶层,德日通说认为违法性的本质,要么是规范违反(行为无价值),要么是法益侵害(结果无价值),都是从刑法的目的与任务的角度进行定位的。如此一来,第一的该当性阶层位阶低,而第二的违法性阶层位阶高,不在同一层次上。违法性阶层实际自身承担的功能,是考虑该当的构成要件行为,在纳入附随因素后综合权衡行为人之行为最终是否仍然具有违法性及其大小。显而易见,从刑法的目的或者任务作为出发点的违法性阶层的定位与违法性自身功能的定位不匹配、不协调,前者属于总则概念的范畴,后者属于分则概念范畴。这种不匹配、不协调在理论上应该是个巨大的矛盾,实际上并非如此。原因就是,无论是行为无价值论,还是结果无价值论,在绝大多数情形下,都是有机统一的。换言之,绝大多数情况下,只要一方面成立,另一方面同样成立。这恰好反证了刑法规范本身具有主观与客观、形式与实质的有机统一属性。
然而,在特定情形下,行为无价值论与结果无价值论的对立不可调和。由于第一的该当性与第二的违法性不处在同一层次上,行为无价值论除了正当防卫、紧急避险法定违法阻却事由能够被顺利出罪之外,对于超法规的违法阻却事由的出罪,仍然束手无策。结果无价值论超法规违法阻却事由出罪相对容易,然而结果无价值论同样存在二大问题,一是实际操作中几乎完全忽视了行为本身(包括主观方面)对违法性的影响。二是超罪刑法定的范围考虑违法性。例如偶然防卫,将偶然防卫人根本不知情的对方不法侵害行为纳入违法性中考虑,从而导致违法性有无的误判。特定情形下这些问题的存在,根源就在于行为无价值论与结果无价值论,双方都是以偏概全的,都违反了罪刑法定原则。值得一提的是,前述三阶层体系中所存在的问题,二阶层体系中同样存在。
德日体系自身修正。德日体系中的构成要件仅是犯罪成立的条件之一,然而德日体系同时承认构成要件具有犯罪故意的规制机能。例如,只要客观上实施了盗窃的行为,主观上通常具有盗窃的主观故意。其实这就是承认主客观相统一。只是这种承认不至于影响整个体系根基的稳定。还有,虽然责任阶层是主观的,然而当被告人零口供时,没有任何证据材料,照理说有责性应是无法判断才对,实际上并非如此,该定罪的照样定罪。这些都充分说明了德日阶层体系实际运行情况,与德日刑法学者的初衷并不完全相同,存在自我纠偏。德日刑法学者也都承认,“而就构成要件的发展史,总体来说,又可谓是构成要件逐步从空洞化、形式花走向实质化、价值化、规范化、丰满化的历史。”⑥
四要件体系的问题。主要问题有二个,一是原则与例外有机统一未能处理好;二是主客观相统一在体系中未能完全实现,只是内容上实现了主客观相统一,形式上并没有实现主客观相统一。关于原则与例外有机统一没有处理好,就是法定的和非法定的违法阻却事由,法定的和非法定的责任阻却事由如何出罪,四要件除了法定的责任阻却事由(无刑事责任能力)外,其他的例如正当防卫、紧急避险等等,都无法处理。关于四要件未能实现形式上主客观相统一的问题,主要是四要件的排序五花八门,都是顺序排列的链条,给人一种平面耦合体系的错觉。通说是把客体放在首位,之后是客观方面,然后是主体,最后才是主观方面。其中,行为的客观方面与主观方面形式上是分离的,两者之间夹杂着犯罪主体。这种排序反映了认识犯罪的过程。然而,犯罪论体系是犯罪成立体系,其内在逻辑架构应是原则——例外。首先考虑的必然是行为本身,也就犯罪本体,当然应将行为的客观方面与行为的主观方面组合在一起,实现形式上的主客观相统一,并与犯罪本体相适应。其次,在第一步主客观相统一成立犯罪的前提下,进一步考虑是否存在例外情形。也就是将附随因素纳入其中,综合权衡行为人的行为是否成立例外情形而出罪,最终确定行为人的行为是否成立犯罪。
比较而言,三阶层体系除了处理原则与例外比四要件体系强,其他事实与价值、形式与实质、主观与客观等方面都不及四要件体系。尤其是四要件体系舍去了吹牛性质的违法性论,特拉伊宁教授为刑法理论走向简便化作出了杰出的贡献。还有,四要件体系中客体要件的功能定位设计,独具匠心,很有远见。总之,四要件体系脱胎于阶层体系,虽然并不完美,可是实现事实与价值、形式与实质,主观与客观、原则与例外、行为规范与裁判规范五大有机统一方面,迈出坚实的步伐,取得长足的进步。令人遗憾的是,我国德日派刑法学者,利用四要件体系自身存在的矛盾,攻击四要件体系其及理论基础,掀起了我国刑法学知识去苏俄化运动,鼓吹用三阶层或者二阶层取代四要件。有人把三阶层体系或者二阶层写入教科书,有人把阶层体系纳入司法考试大纲,有人鼓吹学派之争,有人提倡多种犯罪论体系并存等等。这些做法无疑是短视而盲动的,对其中的潜在风险估计不足。例如,多种体系尚未实现互联互通,如果说控辩审各方使用不同的犯罪论体系,各唱各的调、各吹各的号,难道这种混乱是我们所要追求的“百家争鸣、百花齐放”?笔者认为,我国刑法学知识去苏俄化,其实是我国刑法理论的倒退。
英美双层体系的问题。一定要说有问题,那么问题就只有一个,那就是很难从理论上进一步深化发展。这主要是对于看重和强调释法说理的人而言的。这些人醉心于法理逻辑演绎之过程,对于结果之正确与错误则并不关心。这就是误入歧途的典型症状。英美双层次体系中,犯罪是犯罪行为与犯罪心态的统一,两者都并列排在第一层次犯罪本体要件中,实现了犯行与犯意有机统一。与三阶层体系或者四要件体系相比,双层次体系之主观方面与客观方面,两者实现统一之状况是最为理想的。双层次体系中,犯罪本体要件对应罪刑规范之原则,责任充足要件对应罪刑规范之例外。这种逻辑架构与前述犯罪成立体系的内在逻辑架构不谋而合,充分体现了双层次体系是实践经验总结的产物,其理论建构与罪刑规范、司法行为保持高度一致,短小精悍。“由此可见,英美刑法理论的出发点是司法经验,含有真理性的一面;其归宿点是简便、实用。英美刑法理论的最大优点是犯罪构成理论充分反映了定罪过程。”⑦

四、天下刑法是一家

诚然,在五大统一的新构成要件理论指导下,大陆法系的两大犯罪论体系自身存在的问题,显露无遗。接下来,对德日阶层体系与中俄四要件体系进行改造,结果更是出人意料,当把德日阶层体系和中俄四要件体系不科学的成分调整之后,四要件体系与阶层体系几乎一模一样,并且与英美双层次体系完美对接,实现世界三大犯罪论体系大统一。
为了简化操作,有必要对附随因素统一分类。因德日阶层体系中附随因素被人为地区分违法阻却事由,责任阻却事由两大类,且每一类中又分为法定的与非法定的,过于繁琐。中俄四要件体系附随因素分为法定的犯罪排除事由,非法定的犯罪排除事由。笔者认为,附随因素适宜区分为两类,一类是外因,一类是内因。外因包括正当防卫、紧急避险、期待可能性、违法性认识可能性、被害人承诺、职务行为、亲亲相隐、洞穴奇案、赵老太太摆气球摊持有玩具汽枪等等,内因仅有一种,即无刑事责任能力。
三阶层体系的修改。首先将有责性阶层中的故意与过失纳入到该当性阶层,实现该当性阶层主客观相统一。唯有该当性阶层主客观相统一了,才能与刑法规范主客观相统一的表现原则相匹配,该当性所对应的罪刑法定原则才能真正落到了实处。其次,违法性阶层,在德日立法模式下,违法性阶层承担了双重任务,一是必须考察该当的构成要件行为之违法性的大小,二是纳入附随因素后,综合权衡构成要件行为之违法性有无及其大小。在我国立法模式下,违法性阶层仅承担前述第二项任务即可,也就是考察附随因素对构成要件行为之违法性的影响。违法性判断的实际操作,必须要以该当的构成要件行为本身作为核心,将附随因素纳入其中进行考察,从行为规范(行为无价值)到法益侵害(结果无价值),全面权衡行为人之行为的最终违法性有无及其大小。之所以这样操作,原因就在于违法性唯一根据就是构成要件的符合性。只考虑规范违反(行为无价值论),或者只考虑法益侵害(结果无价值论),都可能出现以偏概全的错误而违反罪刑法定原则,必须坚决摒弃。只有同时考虑规范违反(行为无价值)与法益侵害或危险(结果无价值),并考虑附随因素,才能确保执行罪刑法定原则不变形、不走样,最终得出实事求是的结论。再次,有责性阶层回归自身实际功能的定位,也就是作为有责性的例外情形,仅负责特定情形下的出罪。因部分责任阻却事由纳入违法性阶层中,仅剩下内因,也就是刑事责任能力这一项,归属于有责性阶层。由于违法性与有责性阶层都是负责例外情形的,也就是出罪的,因此违法与有责阶层应是同一个层面上,是平行的。所以,德日刑法理论通说的三阶层体系演变成为:
第一阶层:该当性(构成要件行为客观方面与构成要件行为主观方面)
第二阶层:违法性(含附随因素)与有责性(责任能力)。
举个例子。将白糖当砒霜、稻草人当真人的对象不能犯,涉及故意杀人的极端情形。对于这种情形,原来的德日三阶层体系中,行为无价值论认为成立犯罪未遂,结果无价值论认为无罪,观点争执不下,谁也不服谁。利用修改后的三阶层体系(实际为二阶层),第一阶层该当性,该当故意杀人之未遂法条(我国刑法第二十三条),原则上具有违法性与有责性;第二阶层因无附随因素,违法性不能被抵消,有责性也不能被抵消,故违法性与有责性都能成立,所以行为人成立故意杀人未遂。对于未遂犯,我国刑法规定是原则上应予以处罚,实务中并非如此,受刑法第十三条但书的制约,真正纳入刑罚打击范围的只有社会危害性突出的行为类型。违法性的判断,最简单的办法就是,行为符合罪刑规范,包括刑法第十三条但书。考虑此类案例长期争议,笔者在此进一步展开分析:我国犯罪采取质+量的立法模式,违法性判断是指犯罪的违法性判断。因此,违法性判断必须既考虑规范违反,又要考虑法益侵害,需要全面权衡。行为人以杀人故意,实施了投毒或者开枪行为,就规范违反而言,具有这部分违法性;因误用了白糖或者误打了稻草人,未造成任何实害结果,就法益侵害而言,不具有这部分违法性。综合考虑,行为人主观上具有杀人故意,客观上实施杀人行为,仅因为意志以外的原因而未能得逞。虽未造成实害结果,鉴于杀人行为之人身危险性非同小可,为了实现特殊预防之目的,总之有必要认定此种行为具备犯罪成立的违法性,应以故意杀人未遂定罪处罚。值得一提的是,这种不能犯的情形与思想犯的情形实际上不是一个概念,不能混为一谈。
四要件体系的修改。首先是四要件排序,行为主客观方面被隔离开来,不科学。必须进行调整,将主客观方面整合起来,从形式到内容都实现主客观相统一,对应罪刑法定原则,这是四要件的第一步。其次,四要件最大的问题就是例外情形的处理,很不理想。综观现有的四要件,行为之客观要件,行为之主观要件,行为主体,都是事实性的描述要件,没有改造的余地。值得庆幸的是,四要件中还有一个价值性的评价要件,即客体要件。客体指的是危害行为所破坏的社会关系,其实就是社会危害性有无的判断。我国立法采取混合立法模式,只要主客观相统一了,通常就具有成立犯罪的社会危害性。因此,客体要件似乎是多余的。其实不然,由于特拉伊宁教授并没有把附随因素纳入四要件体系中考虑,从而使得四要件体系作为犯罪成立论体系,存在明显的漏洞和缺陷——除无责任能力外,其他例外情形无法出罪。然而,正是特拉伊宁教授这个客体要件的卓越构思,为完善四要件体系提供了切实可行的途径。鉴于客体要件是犯罪成立要件之一,是综合权衡行为之社会危害性有无及其大小的整体判断。为了便于操作,在原有客体要件质的规定性的基础上,增加社会危害性之量的规定性。换言之,客体要件内部增加一项即综合社会危害性大小指标值,作为犯罪成立之量的规定性。综合社会危害性大小指标值等于构成要件行为本身的社会危害性指标值(负值)与附随因素社会认可的指标值(正值)之和。外因纳入犯罪客体要件中考察,内因仍然归属犯罪主体要件考察。于是,四要件体系调整为:
第一步:行为(客观方面与主观方面,主客观相统一)
第二步:客体要件(综合社会危害性大小指标值)与主体要件(责任能力)
四要件重新排例组合后,第一步对应行为上的罪,或者说事实上的罪,第二步对应裁判上的罪,或者说价值上的罪,这不就是两个阶层么?由此可见,我国德日派刑法学者批判四要件是平面耦合体系不科学的观点,实属误判,以讹传讹。
也举上述的同一个例子。将白糖当砒霜、稻草人当真人的对象不能犯,故意杀人的极端案例。利用修改后的四要件体系,第一步主客观相统一,行为人之行为符合我国刑法第二十三条之规定,成立故意杀人未遂,且不符合刑法第十三条之但书规定;第二步客体要件与主体要件,因无附随因素,社会危害性不能被抵消,故犯罪客体要件成立,另外犯罪主体要件也成立,所以行为人当然成立故意杀人未遂。

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