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中国企业海外并购实务研究及法律服务 之美国篇

[ 李俭 ]——(2016-11-7) / 已阅2519次




中国企业海外并购实务研究及法律服务
Research on Chinese Enterprise M&A
Abroad and its Legal Service
America Chapter

美国篇
北京市中银(南京)律师事务所 高级合伙人 李俭
Beijing Zhongyin(Nanjing) law firm: Senior partner James Lee

【概要】本文通过对中国企业对美国企业开展并购中涉及的法律障碍和法律风险的研究,揭示了中国企业走出国门走进美国并购市场所遭遇的因政治、司法体制、社区文化及工会文化等方面不同而遭遇的尴尬及所付出的代价,检视了对美国企业开展并购的复杂性,重申了对外并购中尽职调查的重要性和必要性,以及对涉外并购所普遍存在问题的解决方案的建议。
一、概述
Summary
美国作为中国目前单一国家中最大的贸易伙伴,每年跟中国的贸易额高达4000亿美元,长期以来,中国在跟美国的贸易中不断地遭受各种贸易摩擦和壁垒的限制,从两反一保到美国的337知识产权保护,再到美国并购中的国家安全审查,从而给中国企业出口及投资美国设置了种种障碍,成为长期困扰中美贸易和投资的严重问题。
As a single country, America is the biggest trade partner of China and it has more than 40 billion U.S. dollars trade volume with China. For a long time, China has encountered various kinds of limitation of trade frictions and barriers, varying from antidumping, countervailing to 337 regarding IPR protection which has become severe long-term standing problem of sino-American trade and investment.
为了有效突破这种障碍的限制,随着中国改革开放几十年的发展,逐渐壮大起来的中国企业开始纷纷走出国门,前往目的地国投资设厂,而美国作为世界最发达的国家,就成了中国企业海外投资的重要目的地国之一。美国的高新技术和先进的管理经验以及国际化的视野和经验,是吸引中国企业的主要原因,既是中国企业走向世界的必修课,也是中国企业的急需整合的资源,美国巨大的国内市场和消费能力,也是中国企业所关注的。从2004年,联想并购美国IBM,到中海油并购美国优尼科,再到最近华为、三一重工在美国的并购案,中国企业并购美国企业走出了一条海外并购之路,在此过程中,中国企业因为不熟悉或没有充分重视对所在国的法律、文化、制度等方方面面问题的研究,付出了巨大的代价,但同时也积累了丰富的经验以及教训,值得我们反思和总结。
In order to effectively break through the limitation brought by this barrier, with the several decades development after Chinese reform and opening-up policy, gradually strongly growing Chinese enterprises start to step abroad and go to invest and set up factory in destination countries. American high and new technology and advanced management experience as well as its international vision and experience is main reason to attract Chinese enterprises which is not only necessary course for Chinese enterprise to step towards the world but also the resources that Chinese enterprises urgently need to integrate. The huge domestic market and consumption capability of America is also what Chinese enterprises care about. Since 2004, from Lenovo takeover of American IBM
二、法律障碍和法律风险
美国是个法制现代化的国家,所有的经济活动都纳入了法治的轨道,依法办事成为美国政府和企业的依据,也是所有进入美国市场的其他国家都必须遵循的规则。但既然作为规则,则可以为任何进入美国市场的企业所用,因此,为了提高并购的成功率,降低并购的法律及其他方面的风险,首先,中国企业必须对美国目标企业所在的法制环境有个清晰的了解,特别关注那些限制性的法律障碍和法律风险,知己知彼,方能百战不殆。
目前,中国企业到美国进行并购投资存在的法律障碍和风险主要包括以下因素:
(一)中美两国迄今尚未签署双边投资保护协定;
迄今为止,中国已经跟100多个国家签署了双边投资保护协定,但作为世界上两个最大的经济体,中美两国迄今尚未签署双边的投资保护协定,这不能不说是一大遗憾,但却是现实的问题。其中一方面的原因是因为两国之间社会制度不同,意识形态方面存在着很大的差异,从而造成两国政治上、战略上存在着互相的不信任感使然。
(二) 美国的国家安全审查机制对中国企业的负面影响以及中国企业对美国国家安全审查机制草木皆兵;
根据美国法律规定,外资并购美国公司不得威胁美国国家安全。美国的国家安全审查权由总统授权美国外资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States,简称CFIUS) 具体执行。CFIUS 是跨部门的委员会,主席由财政部部长担任,秘书长由财政部所属的投资安全办公室主任担任,其成员单位包括财政部、司法部、国土安全部、商务部、国防部、国务院、能源部、白宫贸易代表办公室与白宫科技政策办公室。观察员单位包括经营与预算办公室、经济顾问委员会、国家安全委员会、国家经济委员会、国土安全委员会,中情局局长和劳工部部长也列席 CFIUS 的会议。CFIUS 赖以运作的主要法律依据是 1950 年的《国防生产法》第721条。2007 年,美国国会通过了《外国人投资和国家安全法》,之后又历经修改。
引起 CFIUS 对国家安全关注的公司购并事项,包括作为目标公司的美国企业的性质与外国投资者的身份。
从业务上跟政府的关系看,美国企业分为两种,一种是与政府存在政府采购合同的企业;一种是与政府没有采购合同的企业。凡与美国政府签有政府采购合同的企业都要受到 CFIUS 的审查。这类供应商不仅覆盖国防、安全和执法领域,而且包括向美国履行国家安全职责的政府机构提供商品或者服务(如信息技术、通讯技术、能源、自然资源以及工业产品) 的供应商。没有与政府签有采购合同的下述企业也要经 CFIUS 审查,一般都是涉及美国经济命脉的一些企业,如:
(1)能源领域的企业;
(2)有可能影响国家运输系统的企业;
(3)可能对美国金融系统产生重大且直接影响的企业;
(4) 开发特定先进技术的企业,比如密码技术企业、互联网安全企业、半导体企业;
(5)从事美国禁止出口的技术、商品或者服务的研发与生产的企业;
(6)有可能涉及美国重要基础设施(如主要能源资产) 的企业。
在界定拟取得美国企业控制权的“外国人”时,CFIUS 主要关注以下因素:
(1)外国投资者所在国在遵守核辐射不扩散义务以及其他国家安全事项方面的记录如何;
(2)特定的投资者所从事的行为是否有可能严重损害美国国家安全的记录和目的。倘若并购企业为切断目标企业与美国政府之间涉及国家安全的商品或者服务的政府采购合同,就应纳入国家安全审查程序;
(3)特定的并购交易是否由外国政府所控制。
由于最初走过国门的企业大多为国营企业,或者是国营控股企业,企业跟政府之间存在着千丝万缕的联系,美国政府无法辨别这种关系之间的特殊安排,就一概认为这些企业都受中国政府的控制,这就为中国企业提供合理的解释提出了种种的难题,美国政府的这种有色眼镜做法让中国企业更是难上加难,从而往往导致美国以国家安全为由对此进行限制,从联想并购IBM,到中海油并购优尼科、华为并购3Leaf,都能看到并购被否决时美国政府所秉持的这种审查原则和做法。
美国国家安全审查在实际操作中确实是一个灰色地带,没有一个统一的标准,在相当大程度上有赖主观判断。但笔者认为创造这样一个灰色地带其实是有意为之,因为美国的决策层担心一旦制定出刚性的标准,就会很快因为现实的发展使法律条文过时。具体来说,这样的发展主要有两点:一是技术进步,二是对美国国家安全的威胁在不同时期有着不同的表现形式。
  如果要列举美国国家安全审查中考虑的因素,大致有这么几点:
  1.满足维护美国国家安全的需要;
  2.保持美国在全球的领导地位;
  3.阻止核武器、生化武器扩散;
  4.防止核心技术流入敌对国家/组织之手
但综上所述不难看出,这些标准或者说考虑的因素总的说来都是些抽象的标准,让中国的企业难以准确判断和把握,在这一点上应该更多在依赖在美国聘请的专业机构来了解并进行游说,让CFIUS认识到中国企业并购美国企业完全是基于商业考虑,跟政治没有关系,这一点在最早日企和韩企进军美国时先从消费品、零售业开始然后逐步开始大规模的行业并购的做法看,由于其遵循了一个循序渐进的过程则要好得多。
(三)我国企业对目标公司的尽职调查质量不高,对充分利用中介机构的作用重视度不够;
刚开始海外并购时,中国企业往往一厢情愿地看到了国外企业的先进技术、管理经验及世界性品牌的影响力,而忽略了并购中最基本也是最重要的功课—尽职调查。一般而言,并购中的尽职调查分为三种,分别是财务尽职调查、业务及技术尽职调查和法律尽职调查。通过尽职调查,企业可以详细地了解目标企业从成立之日起的全部历史及现状,更重要的是发现目标企业的实际价值以及潜在的法律风险。在这方面,中国的一些企业如吉利、中联重科等,就特别重视中介机构在跨国并购中的作用包括后期的整合,从而大大提高了并购的成功率。
(四)不少中国企业忽视与美国地方政府和社区的有效沟通;
在美国的企业文化中,目标公司董事会有义务选择符合本公司及其股东利益最大化的收购要约,但该要约并非现金出价最多的方案,美国企业的股东往往也会考虑被并购后企业员工的安排及本社区的就业问题、税收等,所以并购企业应当在并购前跟并购目的地政府及社区进行有效的沟通,充分地阐述并购的目的及对目标企业今后的规划和安排,争取获得舆论和当地民意的理解和支持,从而排除并购中的各种障碍和限制,以保证并购的成功。
(五)中国企业对美国公司法和公司治理的学习和研究不够深入;
美国的司法体制是联邦和各州司法的双重体制,除了联邦有一系列的公司法以外,各州还有自己公司法,作为英美法系的代表,美国的司法体制跟中国存在很大的差异,所以,并购企业应当对目的地的公司法及其公司治理方面的法律法规有充分的了解和研究。
(六) 某些中国企业控股股东和管理层的诚信意识、法治意识和伦理意识淡漠,致使赴美上市公司财务造假问题普遍存在;

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