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    [ 朱金友 ]——(2016-8-10) / 已阅6030次

    施工合同写作概要
    朱金友*
    摘要:施工合同组成复杂、内容庞大,是工程技术和法律技术的融合。掌握施工合同的主要约定条款及难点所在,并能够做到合同的事前救济,将有助于写作或完善施工合同文本。
    关键词:施工合同;示范文本;约定条款;事前救济

    施工合同纠纷是工程类纠纷的主要类型,合同无效是争议的集中表现。规范的施工合同文本,是维护合同方利益和减少施工参与方争议的关键。[1]本文将简要叙述施工合同主要内容和要点,以及事前约束性约定,方便写作应用。
    一、施工合同组成部分
    (一)施工合同示范文本组成部分
    施工合同示范文本主要指《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201),即2013版国家示范文本,替代了先前的1999版。该示范文本由合同协议书、通用条款、专用条款和对应的附件组成。此外,有作为国际惯例的“FIDIC合同条件”中文译本,内容更庞大。值得注意的是,合同文本与合同文件是两个不同的概念,合同文件包括合同文本及中标通知书等内容。
    (二)施工合同示范文本补充事项
    专用条款是对通用条款的补充和修改,主要是合同双方约定的具体事项。通用条款和专用条款内容不一致的,以专用条款为准。
    (三)施工合同小型工程本组成结构
    地方政府示范文本和普通合同文本统称施工合同小型工程本。地方政府示范文本与国家示范文本组成基本相同。普通合同文本未划分通用条款和专用条款,组成较为简略。
    二、施工合同内容详解
    (一)施工合同主要约定条款
    合同内容一般由首部、正文、尾部和附件构成。施工合同正文即合同条款,主要条款概括如下:工程概况、定义、合同文件、工程价款、发包方工作、承包方工作、甲方代表或监理工程师、质量标准、安全施工和文物保护、工期和进度、材料设备、验收程序、工程变更、付款期限和方式、质量保修、违约责任、保险、索赔和争议解决、合同解除权、合同份数和效力等。施工合同条款可划分为四种类型,即合同制约条款、质量保障条款、价格保障条款和责任承担条款。示范文本条款较完备,其中质量验收和索赔的程序尤为复杂,普通文本则简明扼要。
    (二)主要条款难点所在
    施工合同纠纷集中体现在合同无效,属于合同内容违反法律规定。合同争议条款则集中在付款期限和方式、工期、质量标准和验收程序。计价标准通常分为固定总价、固定单价、其他约定方式等,合同可进一步对是否可调整合同价格及调整因素进行约定。工程款一般是分阶段支付。付款方式分三种,预付款、进度款和尾款。工期包括开工日期和竣工日期,竣工日期又分为约定竣工日期和实际竣工日期。验收标准包括约定标准、国家标准、行业标准和地方标准等,验收程序包括分部分项工程验收、工程试车、竣工验收等。具体情形见后文进一步叙述。
    三、施工合同难点事前救济
    (一)合同无效的情形及司法预见
    承包方没有资质或超越资质,借用资质,非法转包,违法分包,合同方违反招投标法,是导致施工合同无效的五种情形。[2]合同无效工程质量合格的,可参照合同约定付款。借用资质、非法转包和违法分包,法院审理的要收缴已经取得的非法所得。在合同中应约定规范,避免合同无效导致利益受损甚至出现欺诈事件。
    (二)合同违约常见形式及事前约束性约定
    主要违约形式是发包方逾期付款和承包方逾期竣工及质量问题。发包方违约为主,承包方或双方违约次之。[3]付款期限和方式应约定明确并确定相应的违约金。由竞争形势决定,垫资施工逐渐普遍,并被司法实践认可,有无垫资利息根据约定。竣工期限约定要明确,逾期违约金计算方法要准确。工程验收标准应确切,应重视验收的程序时限,以及沉默视为认可签证等文件的具体情形。缺陷责任期、质量保证金的扣留以及维修程序的启动和费用承担要约定清楚。通常的纠纷都是因为约定不明确而导致争执不下,特别是违约责任不明确。
    (三)延期竣工约定与优先受偿权
    工程施工时间跨度大、涉及环节多,容易导致延误工期。发包人付款违约的,承包人行使优先受偿权的期限为六个月,自工程竣工之日或合同约定竣工之日起计算。实践中有超过约定竣工日期半年竣工,导致丧失优先受偿权的判例。[4]增加工程量签证属于合同变更一般较容易被认可,延长工期签证属于合同变更则容易被忽略。明确将延长工期签证作为约定竣工日期调整事项的,可以合理延长行使优先受偿权期限起算时间。此外,工程未完工不宜行使优先受偿权转让程序,目前没有完善的法律程序规定,且无法保障工程顺利交接和施工资质,任意拍卖或折价转让危及建筑质量和公共安全。实践中,工程未完工得以行使优先受偿权转让的案例也很少。

    参考文献:
    [1]张红英.无效施工合同与民事法律后果[J].天津市政法管理干部学院学报,2006. 3:72.
    [2]冯小光.《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用[J],2004. 12:4.
    [3]潘军锋.建设工程施工合同案件审判疑难问题研究[J].法律适用,2014. 7:65.
    [4]丁林阳.施工合同解除后,未完工程承包人主张工程价款优先受偿权起算点的确定[J].人民司法(案例), 2012. 18:72.

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