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  • 法律的操行〈1〉:律师制度之本原

    [ 范一丁 ]——(2004-2-17) / 已阅20219次

    法律的操行〈1〉:律 师制度之本原

    范一丁


    法律的存在决定于它的实际作用,而法律 的操行则决定于实际的法律 家们的行为。也正是来自于法律 必然的操行需要,决定了律师做为必不可少的法律 从业人员构成法律 制度的重要组成部分。法律 所建立的制度本身就应该不可避免地包括它的实际运行方式,包括使制度得以建立和维护的规则的执行者。固然法官们是在法律 被立法者制定后最核心的规则实在的象征,但毕竟不能等同于规则普遍存在于社会生活中所需的实际保证,可诉范围似乎是秩序的规则获得法律 强制力保护的范围,但这并不等于社会的秩序范围本身,因为秩序显然来自人们对法律 规则的自觉遵从,这种遵从的自觉所需要的正确性和实在性都需要“从规则到事实的过渡”〈2〉而实现这种过渡的“阐释者”和“整合者”的引导和帮助的必要以及必然正是律 师制度的本原。事实上,有关引导和帮助的作用在法律 意识优先的前提下的重要性,应该是更普遍和更广泛 的。并且,更重要的是,法律(成文法)并不等于实际的行为规则的本身,那么,有关对规则的发现,实际上就是对法律的发现是法律 操行的自身需要,这就说明律 师制度并不产生于一种有关于公平实现的平衡 机制的需要,也不是法治所要求的民主的体现(虽然它体现了民主)。如果法律是合理地存在的,那么,它本身就是公平的。律 师制度来自于法律操行的需要,乃是在于法律的存在所决定的。因此,有关于律 师制度仅只是为完成诉讼程序的正义而有的设置的认识,是片面的和局限的。本文试图对律师制度存在的本原性做出探究,当然是从法律 的需要,从法律操行的需要中找到具体。并且,也只有通过这种具体,才有可能使我们对律师制度存在的准 确定位成为可能和必要。显然,律师制度并不是法律制度补充,因为律师职业更多地体现了法律 操行的必然而使律师成为裁判和行为(依照法律而行为)的合二为一者,虽然法律并不赋予其裁判的权力。因为由于法官并不是实际的依照法律规则的行为者,但律师首先要经历的是自我裁 判和对他人行为裁判,从而代理(参与)他依法律的规则而行为。这种本原性的价值体现对法律而言却往往被忽视、曲解,甚至是一种歧视(对代言人做为个别而决定取舍的任意,并不表明代言人可以没有),因此,我们要做的当然不是在于发现法律 自身应有的反省,而是在于发现我们应该怎样使这种实际存在的原意必然变得更加准确和具体,以致法律自身的存在不因丧失操行或被歪曲而成为空洞的条文。
      一 、反题 。“不是” 后面的宾语:现实的曲解和曲解下的存在
      “存在是合理的”并不能解决“合理的”应该存在的问题,困惑的症结当然在于条件在现实状况下可能改变和未来对于现实条件的改变方面在哪里。也就是说,对应然的和实然的区别,有多少是非正当的,包括实然的存在的虚假和应然的认识的错误。黑格尔说“现实是本质与实在或内与外直接形成的统一。”〈3〉“凡现实的就是合理的,凡合理的就是现实”的这个著名的论题,所包含的当然是现实存在的并不等于合理性的全部,同样,合理的并不一定在现实中能得到完全体现,这仍是在于现实本身是一种变化和发展的过程。关于“不是”实际上应该是确指仍未能体现于现实的“合理”。
    1、律师制度不是民主天平上的法码。有关于“民主与法制”的命题其错误是在于法制并非专制。当然法制本身也并不一定体现了民主政治,专制社会同样会有法制 ,但民主社会下的法制所走向的法治化道 路是与人治背道 而驰的,而律师制度做为法制社会的必然产物,却是法治的必然体现。无疑,有关于民主,是政治学的概念,这是很清楚的,而律师制度是法律制度的必要构成,却并不必然体现民主。以律师制度做为民主的体现,其谬误是在于对专制而言的民主如果说没有法律的保护,同样是不可能通过律师制度来使民主得以体现的。如果法律制度本身没有体现民主,律师制度就无根据去维 护民主,当然,有关于这一论点的产生显然是受有关对法律是“国家意志的体现”理论的偏狭理解所致,即认为国家意志做为“公意”的强权性,是与个人权利获得维护的“个人意志”的服从性相冲突的,律师因此是这种冲突的平衡需要,但这一认识的错误产生的根由是在于把法制的不恰当和不合理 衍变成“公意”的强权,从而误导了个体(众多个体)对这种不合理对抗,即民主的需要,使律师制度成为一种与法制相对抗的存在 ,这是完全脱离了律师制度本原性的错误。因为没有法律制度的需要,则不会产生律师制度,律师所从事的只能是法律所定制内的工作,而不可能在根本上与之形成对立,以律师制度做为民主制 度天平上的法码,难道 另一端是专制的强大(实际上在尚未摆脱人治影响的现有社会政治条件下,这种专制的存在并非法制设置的本来 含意)在法制范围内的矛盾?这当然不是法制所定义的它的操行的需要,因为法制所追求的是统一,而不是一种无所适从的冲突和矛盾。当然,在这一问题的进一步的认识后,我们会发现一个世俗成见的背后,即对于权力拥有者而言,法律是否只是成为当权者(少数人)要求臣民服从的工具?律师制度因此而成为一种游离于这种被制定的法律之外的一种特许,以帮助不具备权力的人们以达到公平,从而体现民主?哈特在谈到这一问题时用法律的持续性来解释,即“法律有着比它们的制定者和习惯服从他们的那些人持有更长时期的顽强能力”〈4〉。当然,持续性固然可以说明法律是一种“自然”的规则,但不能说明法律仍不可否认的是“人为”的规则,即为当权者意志所左右的规则。当然,哈特也谈到社会的变化,“并不能保证它的持续存在。也许会发生一场革命,社会可能会停止接受这个规则”〈5〉。问题是这种社会变革所带来的法律变化,当然会越来越多地体现了“公意”,即民主,但无论怎样,律师所遵循的规则,却是在于这个法律制度本身。也不是出其左右,并甚至与之形成对抗。公平、正义这一法律的基本命题同样也是社会整体观念的命题,并不能说明在法律不能兑现时,律师有超出其上的权力和理由来运用“法律”使之体现,这显然是自相矛盾的。当然,从这一问题所引伸出的有关社会个体的“公众”(个别的一般)所要求的“正义”的实现和“公平”的保护,其代言人即律师们的存在,是否应在于法律之外的“合理”(对于权力的不受约束而言)?以及更为重要的是对社会的“公意”而言(整体的一般)在遭到背弃时(民主不能体现时)所需要的正义维 护者和牺牲者?那么,在这个意义上的律师制度的设置就并非是法律制度而是社会政治制度的需要,也就是我们在律师是“国家的法律工作者”(1980年《律师暂行条例》第1条)和“律 师是“为社会提供法律服务的执业人员”(1996年《律师法》第2 条)不同定义之间选 择的犹豫和不清所反映出的问题:固然律师可以做为“法律 的发现者”而为法律操行,但法律 做国家和社会的需要其产生是在于立法者,然而律 师仅仅是依 据 法律 的实践者。当然,我们在此有关于律 师制度不是民主天平一端的法码的认识需要,不是在于一种对概念定义恰当的寻求,对实际意义而言,那种过重对于使命和职责的加负,往往会导致在其权利不具有状况下的失 衡,以及因这种失衡所带来的种种责难,甚至是处罚(如权力对律 师行业的排斥,法律对律师调查中伪证的不合理追究)。另一方面,更进一步说,律师制度不是法律所体现的民主天平一端的法码,因为法律做为一种实在,其对民主的体现是法律自身的问题,诉讼中的对抗(公诉案件或民事诉讼中的抗辩式诉讼)并非是为体现民主,而是为体现法律 。从实际角度出发,有关对抗辩的“民主”,是把“公意”中的“正义”之要求强加于律师职责之中,那么,其对立方的不明不白(尤其对公诉案件而言,抗辩中这种出发点不明确所致的对抗,即便是出于维护被告人合法权益,但与维护国家权益的公诉人相比,显得如此的孱弱和无力),往往使公正和公平变成空谈(对一已之公正与对他人之公正被区别对待,等于无公正可言),显然,法律让律师为其操行,并不是出于一种政治上民主需要的考虑,乃是在于法律 所导向的法治如果是民主制度下的产物,那么,法律本身就是民主的,律师制度不再是一种“让人说话”的制 度(不是法律制度),而是让人遵守法律的制度。
    2.律师制度不是程序公正的制衡杠杆
    程序的公正在于其自身本质以及对这种本质的表现是正常和有效的。引起程序的诉权得以正当体现和保护是程序实际存在基础,但有别于政治制度通过民主所体现的文明和进步,程序的文明和进步是在于其自身的素质,而不是通过“民主”来实现。如果程序是在法制体现专制的情况下产生的,那么,对它的遵循本身就是不民主的,不可能在这种程序规则范围内来实现民主。“当事人在诉讼中平等地享有诉权,这就决定了双方当事人在诉讼上地位平等。”〈6〉诉权的平等所带来的衡平,并不是民主所对应的人权概念的体现,即在社会政治生活和经济生活中人们对自身权力平等的要求是在于这种平等性体现本身往往是不充分和不确定的,因此,民主所体现的就是对人权平等要求的不断改进使之能够充分反映这种要求的制度。但法定程序无疑是确定的,如果程序的公正体现了民主,那么,这种体现也应该是在民主体制下才能实现的。当然,程序的公正所要求的衡平并非一定是民主的,即并非一定体现了人权平等的要求,但即便是对于不民主的程序而言,其衡平仍是可以实现的,即对诉权的相对平等的保证(在某种范围内对诉权范围的缩小,即是不民主的表现),那么,律师制度的代言和代行作用显然不能张扬“民主”,而代言和代行所遵循的程序规则只能是程序所要求实现的方向和目的的体现,即程序如果自身是有衡平的机制,那么,它就是衡平的,至少可以通过如前所言的诉权平等实现,而不必有律师的代行作用它才是衡平的,或者是只有在这种代言和代行作用充分有效体现时(正确体现)才有程序的衡平。不过,在有关于法律还没有被定制为规则时(这种情况应该是更多地普遍存在),也就是即便有法律的一般规则的存在,而尚需依靠法律职业人员去发现并实践那些在一般规则下的具体行为规则时,律师制度仍是程序的组成部份,而不是一种制度为体现或证明其是文明的(民主的)而做的选择。因为做为程序的运行所要求的操行者的存在,是必不可少的。当然,律师职业不同于法官,是在于法律存在的两个必然前提:法律权力的体现者(法官)和法律的遵循行者(对律师而言是委托人)的存在是必不可少的。律师职业是代表法律的遵循者的权利要有程序公正的待遇,这是相对角度不同的法律必需,但不是对立的,也不是一种来自于法律的关怀或防止法官的错误裁判的保险机制,它只是程序规则的必然构成。正是由于以上可能的某些导致错误认识发生和延伸的认识道 路的分岔口的存 在,往往会造成体制自身的部分紊乱而不易找到症结,在这方面,有以下几种表现是尚未被认识清楚的:(1)控辩对抗的支点失衡不是司法不能独立的表现。往往将律师在刑事诉讼中不能充分发挥辩护应有的作用归结为司法活动受到政治和社会的条件因素的干扰,尤其是人治因素的干拢,从而不能体现实体法制的真正目的,这是自扰视线的做法,因为包括法官的素质(也包括法官的薪水不够高),党政领导,甚至是一级政法领导的旨意,均是左右法院独立司法的重要因素,与这些因素相比较,律师的(个人)辩护意见,显得何其微不足道 ,因此,控辩对抗失衡是“人自无力奈何天”的“现实状况”,但事实上,这些实际上确实左右(妨碍)了司法独立的重要因素,肯定不是程序规则内的,那么,这些因素无论如何其有决定性的重要影响力,都不是同一逻辑前提的对等问题,因为毕竟律师制度是法制规则所需要的必然构成,程序规则对律师的需要是对遵行规则的需要,对规则的不遵行,即政治的或社会的干扰因素,不是在程序规则范围内的因素,自然不可能由程序去解决,也就是说,控辩对抗失衡在当前普遍的存在,较多地引起人们重视和担忧,但更多地是去考虑程序之外的若干因素作用,以及对这些因素作用力的消除,但这对程序规则而言,无疑是强其所难的自我扰乱。固然法律应是政治和社会意志的反映,但这种反映毕竟是有所差距的,正是这种差距,使法律规则的缺漏成为不可避免。而对于程序而言,其实践性的重要对于其完善性何其重要,是不言自明的,因为如果没有真正的对法律的实体性的长期的实践过程,是不可能找到有效(有用和有效率)的方法的,方法即是具体的行为规则,这无疑又是某二个差距。这一差距的存在同样会导致那种在观念上的差距去发现规则的漏洞,从而加以利用,但另一方面,则也存在着在技术上(实践性的差距)所导致的欲行不能,正方是找不到依据,反方是有漏洞可寻,正因为如此,,我们就律师制度本身的属性所能做的论述,只能是在现有的程序规则下,对存在的问题和可能的改进进行讨论。这也就是如前所说的,我们对控辩对抗失衡在刑事诉讼程序中要找到它的问题所在,我们只能从程序规则本身缺漏上去找。当然,这样我们会很容易发现这种失衡存在的原因是律 师制度在程序规则中的支点低(对公诉人制度而言),并且不牢靠,失衡是自然的,问题是似乎从形式上看这种失衡是人为的,或者导致另一种认识,即认为这种控辩对抗的程序规则是一种附加的设置,即来自于“民主”或者诸如避免错案,查明事实的需要而设置的,由于这种设置的需要是在于程序规则之外(程序规则无法体现社会公意性的“民主”,也无法体现政治权力对私权者的体恤,以及控辩对抗虽有助于查清事实,但律师制度决不是为查清事实而设定的等等),因此,程序规则对这种设置的“添加性”,显然存在着“异类”的“异体排斥”,当然,因此会造成法官和公诉人“你辩你的,我判我的”的当然正当。问题是我们一直回避(或忘记?),程序规则的这种“排异性”是如何地不正常,程序的正当被要求律师要如何诚实(老实从宽的被告人对坦白事实负责,而不是对规则的严格执行负责),如何地说情(说“法”法官难道 “不懂”)。这些显然不是规则的“规则”,让律师负担了不该有的责任和风险,失去程序规则要体现正当的本意,因为这种正当本身应当在规则之中,而不是在规则之外,难道 我们还不清楚程序规则在现有状况下的“目的”么?这就是我们说的这种状况下明显的“不是”背后的原因,当然这种原因有待进一步认识。(2)辩论式审判的律师代理制度不是程序公正的天平。程序规则中的律师代理制,并不能保证程序是公正的,但程序规则中若没有律师代理制,则程序一定是不公正的。因此,律师代理制在辩论式 审判中的对抗,是程序公正的必要条件,但不是充分条件。也就是说,我们不能认为有了这种对抗中的律师代理制,就可以确保程序的公正,对这一问题的引伸是,似乎有了律师代理制,法律就已给了公正,就无须对实践的定制予以具体。律师制度在辩论式的审判中,被自封为公正的天平,法官居中,而律师是踩跷跷板的,天平职责的神圣但无根据(没有规则),与跷跷板的任意(有规则而不循的其实并不可能,这种认识只是一种假象)之间“理想”与“现实”的冲突,被假象所蒙蔽、扰乱,从而导致对律师制度的利用(用于装饰正义),蔑视(仍是你辩你的,我判我的),不解(律师说话不算数),指责(对法律或事实可以不负责,任予以曲解),甚至愤怒(拉关系走后门)。当然问题似乎仍主要是制度的规则不完善,也就是程序设置的缺陷,这固然是正确的认识,但另一方面的问题被忽略的是,在症结之上的种种混乱认识被利用来制造假象,是这些假象后的混乱认识阻碍或扰乱了程序设置的自我完善,因此,清除这些错误的认识或理论则是首当其冲的。对于这些错误认识或理论,当然不可能一一例举,但可举其要而示之:A.审判中的法官中心主义论。即程序规则最终决定由法官对事实和证据做出取舍,对法律决定适用,那么一切既然都取决于法官,其它的制度设置只不过是形式上的需要。B.律师职责扩张论。即认为律师是公正的化身,是法制的天平,法官只是吹哨子的,因此律师为程序的不公正负责(不公正是律师造成的 )或律师能确保公正而不为(或为之甚少),是应该负有对委托的责任的(收钱办不了事),〈6〉以致负有对社会的责任。〈7〉C.律师与委托人责权等同论。律师的权利和责任是委托人权责的翻版,在诉讼中设置律师代理制度只不过是社会需要而被程序所允许,程序对律师代理制度的被动性,是在于给程序参与者(诉讼当事人)以相对于对法律的权力(专断的裁判权)的公正,是在诉权保障上的措施。给当事人说话的机会,也给律师说话的机,D.完全的国家或社会权力派生论。即律师代理制对程序公正而言,是国家职权或社会公意的需要。律师代理制的首要目的是对社会正义、程序公正负责。对当事人的委托的接收,只不过是通过这种委托的形式,以实现社会或国家所需要的秩序,这种需要在某种意义上应该是当事人的真正内在需要。把私权与公益权、公众的“合意”等同。如此等等 , 偏执和混同,似乎在根源上是由于无法或者是还没有找倒一种正确的表达,尤其对本土性而言,也就是中国特色的法制和法治对律师制度的存在需要,还没有具有“中国特色”的恰当表达,这不仅仅是对存在予以解释和认识,更重要的是,这种解释不清 和 认识不到根源,反过来表明律师制度对程序公正而言,尚未有充分本原意 义的 体现,或正发挥其应有的作用。
    3、 律师制度不是通常意义的中介组织制度的翻版。
    将律师事务所定性为社会中介组织,意在通过其原有属性的转换,更明确或有效(具体的)地体现社会正义,体现法律面前人人平行等的需要,即将原有的律师是“国家的法律工作者”的具有从属国家主体的特性去掉,实际上是为保证国家行政机关在诉讼程序或其它法律 规则运行程序中的平等主体地位。当然,律师是“为社会提供法律服务的工作者”从属于社会,这是无疑的,但“为社会提供法律服务”仅只是其职业特征,并不是其属性定义,律师职业的工作性质,包括对象范围、工作内容等,是这一定义的全部,但这个陈述性的定义并不是属性定义,并不能从这一定义自然引伸出律师是中介人,律师事务所是中介组织,除非对“中介组织”特别定义,但对通常意义下的“中介组织”,是显然不能揭示律师制度的本质的。首先,“中介组织”没有表现出律师制度与法律不可分的关联性,因为做为“中介组织”在通常意义下是不能体现是为法律的操行而设置的;其次,“中介”做为“媒介”所要连接的对象意指不明。当然,在这里并不是要对有关“中介组织”的定义详加议论,重要的是因这种概念的混乱实质上反映了律师制度的本质属性在未被认识清楚以前,其作用尚未被恰当和有效地充分发挥,同时,也正因为不恰当和无益的作用混杂,使法制规则所求秩序自身受到干扰,从而反过来让人怀凝,即律师度的作用何在?在这方面,可有如下一些表现反映了这些问题:A.掮客式的谋利者。“中介性”的职责根据(与法律的关系在此概念下变得模糊),并不是实质上的无法定职责,只是在非诉职业活动中,现有法律对律师职责均少有规定,熟习和对法律的认知并不是律师职责的根据,律师似乎因此而被社会认为仅只是为谋利而行事,正因为这种认识,律 师的做为更被认为是没有职业准则(内部的执业规范度江不为人们所认识),对法律可以凭其熟习而曲解(钻空子),因而是没有原则的,虽然他们是在操做法律 ,法律却因此而被减损其权威。B.是社会人员而无职业尊严。事实上,《律师法》所定义的“律师是为社会提供法律 服务的人员”,并没有定义律师就是“自由职业者”,更准确地说,并没有否认律师制度是法律制度的组成部分,因而没有清楚明确律师职业本身是法律所赋予的特定职业。“社会人员”显然是一个由“中介组织”概念所必然引发的认识概念,因为“中介组织”所反映出的职业无国家法定根据的特点,是其职责没有根据。不能说一个商人有其自身的法定职责,其存在就是为谋利,当然要在法定范围内谋利,但守法并不是法定职责(特定的),正因为如此,律师制度往往被认为是在法定程序之外,而与当事人等 同,因而享有与当事人等同的自由(无需为法律负责,应该注意,遵守法律并不是这种负责的体现),并因此只能得到与当事人同等的待遇(言论只代表一方的私利),调查、阅卷、甚至会见被告人(犯罪嫌疑人),并不是一种有法律特定职责的体现,而仅只是一种给予的方便,这种方便之所以是优待,是因为律师这种行业有固定性(中介组织的组织特性之一),因此,“中介性”降低了律师职业的“法律工作者”的地位,因此而不具有法律制度的必要构成的特性。C.职责模糊的“中间者”。对法律负责和对当事人的合法权益负责的规定(《律师法》第一条),并没有建立起有关这种责任的遵循规则。事实上,对当事人的合法权益而言,既然是合法的权益,就应当是获得法律的保护,维护法律的正确实施也就是实现了这种保护,显然对律师职责的这种强调(指维护当事人的合法权益)所指向的对立面,应该是其他有违法律的行为个体,包括司法裁判者、司法执行者。但这种对立所造 成的律师身份的混同,代表法律所体现的公意抑或从当事人利益出发的个人意志?这是职责不清楚的根源,显然某种明确的念意是确切定义为在法律实施和当事人合法利益实现之间充当沟通的“中间人”,那么,这种“中间人”的角色职责要求是向当事人阐释还是要法律了解事实(为合法权益而辩析、证明)?或者是两者皆而有之,甚至更进一步是为实现这种责任而创制规则?问题是这种“中间人”角色的职责不明立意,使其行为因缺少规则以及来自于“中间人”定义本身的含混,必然导致歧义,即律师因法律的赋予而获得权利,因当事人利益的需求而获得存在,那么就有可能产生对权利的利用,即对法律 的适用成为利用,或者蒙蔽,这种情况的出现,其原因当然是在于法律 对其权利的赋予是形式上的,含混不清的,也就是既然律师的权利(特权)并不具有确切的内涵,那么对其违责的追究成为不可能,因为律师的特权既然是必需的,那么其角色就不是面目模糊的“中间人”,“中间人”降低了法律权威,将律师行为等同于一般的守法行为,而不是执法者行为,至少在执法者的职责主义上,律师不是“中间人”。
    二、正题。“是”后面的宾语:认知的可能和可能的认知。
    法律的进化显然并不仅仅在于法制的形成,“良法”做为进化的目标当然要放在法的成效氛围中来讲,对这种成效最直观的理解就是是否对社会进步有益和有效,因此,现实法制体系形成的初始可以说并不表明它是完善和富有成效,那么,律师制度当然也是如此。在此条件下,我们对律师制度的认识也不能不说是受到局限的,虽然相对于西方发达的法制状况而言,律师制度的成熟可供借鉴,但毕竟不可能因为借鉴而发生等同的认知替换,也就是说,我们不可能愈越一个自悟的过程,即某人已得道,不等于彼人无须修炼即可得道 。这样的话,我们只有清楚认知的可能是怎样的,即局限性是怎样的,才可能解决有关可能的认知,也就是对于正题而言,律师制度的“是”是怎样的,才不至于有言自误。因此,有关“是”的讨论,必然要同时虑及这两个方面。
    1、律师制度是法律品性的必然需要。
    法律的品性应该是法律进化所要表现的,因为品性的良好也即良法是社会走向不断标高的文明的要求,这当然要不可回避地涉及法律 与正义、人权,社会公共利益与个人利益之间的关系等概念之间的复杂关系,虽然有关于正义、人权等概念的抽象性不可能有具体的统一判断标准,但也正是这种抽象性所具有的概括功能使良法进化的目标可以确定。简单地说,多数人认可的标准必然地成为社会发展追 求的主流,那么有关于对于正义的理解就必然是对多数人的有益 ,这其中当然包括公共利益和个人利益。显然正义并非是没有对立面的,即对不正义的事与人排斥是一种正当选 择。正因为如此,法律要追 求和保持的品行就只能是为这种多数而有的存在,也即多数人的赞同即法律的品行的体现,当然还包括具体操做(程序)的有效,但毕竟法律所体现的正义为多数人认可是其存在的前提是毋须置疑的。也许我们找不到更好的词来代替正义以表现法律的品行,就必然有关于其品性的判断,即有好坏之分,当然法律是政治的工具,政治也可能在某种 状态下只是一种脱离社会发展规律的理想,但它毕竟不可能走得太远,因此,有关于法律与正义的关系会成为永久的话题,因为政治虽然可以让法律的形式偏离社会的需要,但有效性会始终让其回归,那么,关于法律要表现其正义(或正当)就必然成为其具有品性的证明,正因为如此,我们才会思考(或有可能思考)有关法律的品性应该如何表现,这就是律师制度的本原。
    (1)、公允⑧需要具体是律师制度的存在依据。
    公允就是公众意志。当然,法律只能是多数人意志的体现。而对于法律的而言,显然没有公允,法律的评价标准将失去现实存在的依据,虽然这种标准可以部分地离开现实,但毕意不能在基础的存在以外脱离现实。公允的需要在于公众的意愿,当然首先是在于法律对公允的反映,而不是相反。公众的意愿反映在法律上就是一种 对秩序遵从的认同,这并不是离开政治很远 ,相反是政治所要意图接近的。正因为如此,公允必然是政治的意图,也正因为如此,才可能成为法律(为国家所制定并以国家意志的强制力确保其实施)的存在根据。但是公众意志必然是由众多的个人意志所构成,因此,有关于公允的存在判断是在对个人的意志是否正当的判断基础之上的,也就是公允必然要以其具体的体现为存在根据。那么,个人意志所体现的个人行为在与法律所制定的规则的连接上即个人行为是否合法的问题上,一种庇护,即来自于法律的需要,做为公允的宗旨,是要有真实的体现的,正因为如此,律师制度,是公允的意志通过法律制度体现的必然。也就是说,是法律制度构成的必不可少的部分。在这里,用简单的话说,所谓公允的体现,是在于对于社会 群体的每个人而言,都需要这种种维护个人利益的帮助,即对律师帮助的需要是公众的需要即反映了公允的意志,这是在于法律既然是一系列普遍适用的规则,必然会对个人行为构成约束,这就必然会形成公众意志和个人利益的冲突,这种冲突对于任何一个具体的个人而言,都是不可避免的,那么,对法律规则的强制力的抗衡就成为一种普遍的需要,而只有律师,以其特有的专业知识和技术才具备这种抗衡的力量,这既然是普遍的需要,也就是法律的需要。事实上,对于现实的可能而言,并非是法律设置中这种考虑是多余的,因为每个人应该都需要律师,不是在于律师职业是对法律的挑战,而是在于这是法律的庇护,即法律从 根本上说是为维护多数人的利益为存在依据的,少数不遵从法律规则的人只能矫正自已的行为,否则将受到惩罚,那么,对于多数人而言的具体,就是每个人的存在与普遍的规则之间所需调整的媒介,要由律师来充当,既让法律认识你,也让你认识法律。但这种认识还缺乏其必然的实践基础,也就是在人们对于个人与法律之间的关糸系进行调整时,现实中国的社会状况所反映的是可以依靠其它关系,如熟人关系,以及权力关系等进行调整。因此,律师制度显得多余,似乎是法律设置中的一种多余,并不反映出是法律没有设置,或不是法律的设置,因为这种多余的感受来源是不正当的,但是暂时无法排斥的,因为对公允的正当体现只能是法律的定则,而不能是其它(熟人关糸只对个别适用)。当然,对这一问题的另一方面的反映是,法律如果没有它的庇护,即法律如果不能体现它是对具体的存在个体的利益的保护,那么,它就不是公众意愿的表现,它就不是良法,其品性就是不被认可的,法律的存在将是不牢靠的,而当这种良法的品性要考虑对个人利益实现的庇护时,就需要律师,就需要律师制度,因为没有个别意志即没有公众意志。
    (2)、公正需要真实是律师制度存在的理由
    无疑法律的公正只能是一种被社会多数人认可的状况,但这并不代表公正只是一种抽象的存在,虽然这种抽象确实需要,但它真实的体现是抽象的存在的依据,即法律必须体现在被普遍遵从中对每一个具体的对象中的多数是公正的。正因为如此,显然存在着在公众意志与个人行为之间的矛盾,这同时也就包含了公众意志(公众意志所制定的规则)对个人行为的强制要求,但这种强制必须保证对多数的个人是合理的,也就是要体现法律为这种合理性而做的行为,并通过行为来体现法律自身是有良性的方向的。如哈耶克所说:“普遍利益”是由“法律规则之目的的东西构成”,而法律规则做为“整体的抽象秩序”,其目的“并不在于实现已知且特定的结果,而是作为一种有助益于人们追求各种个人目的的工具而被维续下来的”。〈9〉工具当然是一种被操做的对象,但应该不仅仅如此,因为对工具的操做必然包括对其性能的熟识,也就是包括一种对法律规则的自觉依循,这似乎是一种个人自觉的行为,但进一步的认识可以表明,这是法律的意志与个人意志耦 合。而当冲突发生时,法律意志的体现 。并不能失去其具体,也就是如果离开个人意志的存在,法律 意志(强制的意志)将失去对象,并因此只是抽象的秩序。因此,法律的意志必然要通过个人意志来体现其存在,这就必然包含了因此而有的体现方式,也就是必须通过律师制度做为一种沟通,将个人意志转换(翻译)成为法律所需的语言,才能成为可能。并不仅仅限于此,法律做为公众的意志其存在通过司法机关如法官或其它执法者予以体现,那么,个人意志既然是法律规则存在的具体表现,其代表者只能是律师,这种代行和代言者的设置无疑是法律体现其品性完整的两个方面,律师的执法者角色从当事人个人利益的角度出发并非是在法律意志之外或仅仅是体现法律的允许(将抽象秩序视为真实的空洞,显然是这种允许的根据),但事实上,法律只有通过这种具体的适用才是真实的存在,这是不可被颠倒的。那么,律师做为执法者显然 是领受法律之命,为实现法律存在的具体而工作的,它就不是一种可有可无以轻置。公众意志的执法者(如法官)和实现个人意志的执行者(律师)之间是法律存在的抽象和具体的同一事物的两个方面,舍此无彼。当然,现实的观念中认为法官对法律的适用(裁判)是既为法律服务也为当事人服务,律师也被定义为这两种使命(《律师法》第一条),但这种“服务”显然是含混不清,有所混乱的。因为法官显然只能代表公众意志执法(裁判),但为法律“服务”,则体现为律师只能为当事人利益“服务”,即代表个人意志,以体现法律的具体存在,这当然是法律赋予的使命,但却并不是具体表现为体现公众意志而执法的。当然,在某种意义上说,代表个人而遵从法律,也是“服从”(或服务)于公众意志,但重要的是,律师的使命是在于使法律存在的抽象秩序具体化,公正当然是抽象的,法律的公正当然并不能抽象地存在,刑事诉讼中国家意志是社会公众中多数人意志的正当表现时这种公正的具体如前所 言 是需要在具体的个人身上予以体现的,即个人意志在实现法律 秩序的存在具体时必须有其执行者来体现法律自身存在的需要,这与民事诉讼中当事人双方面对法律以求法律 裁判的公正似有不同,但事实上,当事人双方却同为存在的个体,即对公众意志而言,均体现为个人意志,应该 认识到,法律 的裁判公正并不在于要衡平当事人双方的利益,而在于要遵从法律存在的具体,即正确适用法律 是其惟一的职责,这种正确适用法律就是要在公众意志与个人意志之间找到恰当的表达,亦即公正。公正的含义在此就是不让法律代表公众意志的强制出超,也不让个人意志侵犯或违背公众意志,但无疑法官是代表公众意志执法的,而律师是代表个人意志执法的使命,则是在于防止公众意志对个人利益的侵犯,当然,似乎法官正确执法也是要防止对个人利益的侵犯。但法官的使命根据是公众意志,这是不可偏离的,其体现就是首先要保证的就是法律意志的实现,即只为抽象秩序的存在而“服务”,因此适用法律的“具体”,也是服从于这一宗旨的。但律师应服从的是法律的具体是法律的具体程序,即因此而体现法律对个人意志的保护是其一位的。因此,对于法律所需要的现实而言,所谓公正就只能是这种来自于两个方面的执法,合而一体,即抽象与具体的真实相符。虽然 “公正”只是一个具有象征意义的词语,即常被理解为个人意志得到恰当合理的遵重和体现,以及启发和引导其实现应该的利益,但对于现实的法律而言,有关于对公众意志和个人意志的公正,并没有被从制度的根本需要上认识,但无疑这是应该要认识到的。
    (3 ) 公平需要保障是律师制度存在的现实务件。
    公平在实际实义上应该更能体现法律的品性,但公平的抽象含意与具体体现之间仍存在着互为依存的统一关系,法律对公众意志的实现在抽象的意义上是对于每个人都具有的,但毕竟法律必然要实现其具体的功能,也就是法律适用中的公平意谓如何?这是其抽象存在的条件,它们与为因果。当然,公平更注重于一种尺度,公正是法律的使命,而公平则是法律体现其品性的手段,因为没有公平的尺度,法律维护正义的使命将是无从谈起的,这当然是较之于公正更进一层的问题,也就是更接近于现实,因为即便是对个体的公正,同样也是一种抽象,与此不同的是,公正做为一尺度,更进一步地使法律品性通过实际存在而体现,德沃金说“律师们极为倚重法律 权利和法律义务这两个互相关联的概念。〈10〉法律权利与义务的对等的公平是法律规则体现公平的最基本方式,正因为权利和义务的对等,才决定了律师的使命实现的可能,即存在着的不公平如果没有律师制度的确立,将是无法保证能够消除的。这不仅仅是在于法律规则的繁复,造 成权利和义务的交错对等 性因此而难以判断,而更重要的是在于法官 做为法律所体现的公众意志的代表,其职责和使命在于维护法律的正确适用,也就是在地体现公众意志的权利,而不可能以当事人个人的权利的实现作为其立场,但这并不等于法律品性的全部,因为法律规则如若不能通过具体的个人权利的实现以体现其存在的话,那么它将只是一种空谈,公众意志也将因此成为虚设。那么,律师将是从具体出发对待权利和义务的公平,使其自身成为法律品性体现的实际操做者,这就是律师制度存 在的条件。在这里,我们进行判别的是 ,如果没有律师的执法行为,法官是不会主动考虑对当事人诉讼中的举证不能承担责任的,法律的实体正义和程序正义对程序而言,是一种在其职责内的行为合理的要求,而公平做为法律的尺度,对于程序仅只是在于给予机会的平等(争取法律保护的机会),努力是在于个人,但争取个人权利和保护个人权利对于个人和法律而言,却不是一种单方面的行为,显然这是法律的使命。用评价的尺度来看,这是法律的品性(即法律是否有这种使命是其好与坏的标准)。权利和义既然是法律所定的,那么它的对等的要求的实现以体现公平只能是源自于法律本身的要求,即律师制度的设置是为实现公平而促生和发 展的,那么,它就必然不是一种可有可无的摆设(那种似乎是此案件的不公平不影响法律存在的观点,似乎可以否认律师的作用和必要,但此其一、其二、其三~~~~~以至影响到更多不公平做法,如何证明法律是公平的呢?),似也可以说,法律本来就是公平的,法官也是公平的,但如何实现公平确是不能省略的,没有实现途径,公平只能是虚设的,法官的公平不是法律公平的全部,律师制度是保证实现公平的必要途径,是法律公平的体现方式之一。
    三、合题. “不是”与“是”的同一宾语:存在的合理与合理的存在。
    对律师制度现有状况的认识,并不是一个关于存在的合理体现了应然的问题,法律的本土性因素相涉复杂的社会存在。其实然状况由于并不是对法律文化传统的因素,因此有关于合理的存在是后置的一种希冀,存在的合理并没有在此之前的命题比较,因此,律师制度也因此而同样是一种社会孕育的突变,而非遗传。那么 ,我们对其所有的若干认识显然会陷入一种循环的路径,似乎存在就等于合理性。但事实上法律的进化要求不可能为这种合理性而有所局限,也就是说,现实存在的不合理性需要被发现,并因此而对其有所修正,当然的归结是:找到不合理性,并对其修正。
    1、存在的合理:律师制度的现实存在
    对合理性的探讨应该是法律制度存在的根源和所要达到的目的,当然有关合理性概念似乎是笼统和模糊的,但其实质念意显然是存在的,即被解释对于一种合乎人们文化、风俗习惯以及社会政治经济发展需要的规律的规则存在,就是合理的。虽然任何对合理性的实在体现都是有局限性,也正因为有这种局限性,才有不合理性。不过,在这里,我们对有关不合理的讨论,是在于对前述若干实际存在进行解读,即对“不是”与“是”的社会性因素进行分析,是对存在的基础进行认识,这会发生一种发现所带来的尷尬:即对现实的存在状况而言,一种来自于政治体制和社会的需要,虽然是律师制度产生的母体,但在它出生后,却没有这种需要的拥抱,它的孱弱不仅在于先天营养不良,而更在于后天得不到补偿,所以缺钙,且肌腱乏力。在一种似于不似之间的似是而非,更象一个血缘关糸不清的弃儿,市场的机遇偶有垂青,但毕竟饱一顿饥一顿,境遇不同,贫富不等,如此等待,显然不是存在的合理所能概括的。
    (1)政治的需要和不需要。这种关于政治的需要与不需要,并不代表政治的随意性从而表明一种正在实行的政治是不恰当的。恰恰相反,政治正是以它的这种变化来体现的适时与适用。需要和不需要对政治所要把握的时势而言,永远是相对的,但对于一种制度而言,它毕竟要找到其存在的基础,也就是在政治的需要与不需要的变化中找到对其稳定的基石。但这并不容易,也没有实现。当然,关于律师制度与政治关联,无疑是宪政所确定的,权力与权力所及于的对象,都需要宪政确立其存在的权利和义务,但是,“实在的宪法规范的存在,即不构成非实现宪法政治的必要条件,也不构成实现宪法政治的充分条件”〈11〉,也就是宪政与宪法是很不等到量的概念,“其实,纵有宪法之名,而无宪法法之实,并非一种匪夷所思的宪法现实”〈12〉 。当然,更清楚的是,既便行宪法之实,也不能等同于宪政本身,不论是以宪法驾驭政治过程,还是让国家和社会在宪法的臂腕内成长,宪政本身永远有着无穷的多于宪法规则内的实际内容,宪法究竟是一根众人过河的粗绳,还是一件要经常穿的衣服,都不能说明宪法与宪政的关糸。因此,关于宪政的需要与不需要,我们当然不能仅在宪法中录找根据,这当然就要困难很多。不过,有关于公民权利和国家权力的动态平衡做为宪政的目的,宪政是一个包含民主、法治和人权三要素的政治动态过程〈13〉的认识,可以开启一个路径,即有关于政治的需要的真实(政常的需要),是可以从其目的性上找到判断依据,而不论其现实的变化,也就是政治的不需要同样是要以其对目的性的体现为依据来判断其真实的。当然,也许对现实的判断也许很难,因为有这种实在的距离所造成的层层间接关系形成的遮挡,也正是由于这种间接关系的层次递进会造成的位移,偏离似乎难以避免。而政治对往往以及权力的合法存在来实现其需要和不需要。因此,律师制度即便是产生于宪政的真实需要,也会由于上述原因导致其实际过程中的不需要。不过,需要与不需要并不单纯表现为现有律师制度本身做为一个名份上的整体存在还有存在与否的体现余地,而是在于由于律师制度在实际内容和形式上的不完整、缺损,甚至是过分简陋所造成的政治的不需要,究竟是政治的现状造成了律师制度的残疾,还是残疾造成了政治现状对其否认,抑或是它们互为因果?应该说,这些原因都有宪政的不成熟与律师制度本身的不完善都是现实的存在事实。仅就现象而言,宪政对国家权力的制约要“靠国家强制力”来保障还是依靠对公民权利的维护来实现这种制约,都有一种逻辑上的循环论矛盾,权力制约权力同出于一个主体的“自我约束”,是依靠“人民权利”与国家权力的等到论做为基础的,但国家机器的独立性是不可排除的。律师制度是“人民权力”的需要还是国家机器的需要?对人民权力而言,律师制度的存在应该是一种以个体(个别)存在为对象的,为判明而存在的引导(团体对“人民”的整体而言乃是个体),这种需要是真实存在的,但如果说国家即是人民,国家机器的独立性无疑也是一种个体(具体的行政机构),它对律师制度的需要也应该是一种对于法律而言的需要引导(只能假设法律规则是被认同必需遵守的),但是,这里发生的混同即导致了不需要的产生,当国家权力(人民权力)被等同于国家机器自身的权力时,为维护自身利益,国家机器可以排斥、限制律师制度的存在,但国家权力(人民权力)本身需要这一制度存在并应完整地体现其作用的。当然,还会发生某二个混同,即国家权力成为一部分人权力的体现时,并非与人民权力等同,但却发生混同,那么,权力如果能够体现,它是不需要庇护而仅仅只是需要掩饰,这时律师制度的存在需要对国家权力而言是为了掩饰,不需要则是为了让权力有赤裸裸的作用。集权容易导致专制,人治是由专制体制的根深蒂固,民主是为破除专制,法治是为根除人治。因为律师制度若被政治的需要所肯定,则是民主的需要的作用,但律师制度不是民主的象征则是在于民主的象征只能是民主本身而不是其它。当然,推进民主法治的过程决定了律师制度的存在会不断地被政治的实现过程体现为需要和不需要的交替,以及种交替中是与不是的对抗激烈与不激烈的交替。
    (2)、市场的需要和不需要。市场即指“商品交换关系的总和”〈14〉。律师制度在市场中为商品交易关系所融入和排斥是应当或不应当的?它们如何表现?这是不可回避的问题。首先,律师制度的存在所能提供的为商品交易关系所应遵循的规则的帮助是不是这种关糸存在的需要,其次,做为参予交易者,律师制度的存在所能提供的交易物和交易规则是否为市场所能接受,是市场的需要和不需要产生的根据。对于市场而言,也就对于交易关系而言,秩序和效率是其核心,因为经济规律并不必然决定人们行为的正误,也正因为正误的不断产生的商品交易的规则,当然法律并不完全来自于交易规则的产生,但无疑将越来越多地体现了市场规则,因为市场所提供的人们社会生活的核心,即经济生活乃是人们最基本的生活。市场的价值规律并不决定人们对法律规则的遵从,但是,为实现对价值规律的遵从,人们需要保护,以排除不必要的障碍,即法律的规则在市场交易中被遵从的需要是在于“正当行为规则只能够以一种使不同人的意图不发生冲突的方式来限定它们所允许的行为的范围,但是却不能以肯定的方式决定个人必须采取什么行动”,〈14〉律师制度做为法律的衍生物,肯定是不可避免地要受它的基因所左右,即市场的影响不仅仅是在于它会因其而改变,更重要的是律师制度存在于市场之中,要反过受其约束和以约束交易的行为来实现其存在。我们似乎还不能找到市场需要和不需要的最直接的理由,因为法律所保护或所能带来的预期只能是使人们避免对个人财产的侵犯,“获得支配特定物品和服务的预期”,而不是使“这些物品和服务在市场上的价值预期”得到实现的保证,从而“开放出”个人与“他人进行有效合作的可能性”,法律所带来的秩序和效率在没有被人们习惯地遵从时,以及法律的制度本身存在的缺陷使其不具备应有功能,都可以使规则被抛置一边,这是市场的需要隐于其后,而让不需要表现出来,这当然是在我国的市场经济发展和法制的发展都是一个较短的历程,而转借或移植的规则也同样存在与本土性相结会的问题,但不论如何,市场是一个活体,它在我国现有体制下充满生气地存在着,而法律规则也实际在一种适应与不适应的环境下运转着,一种对于有效的秩序的需要仍被或多或少地压抑着,而那种带来无效或浪费的无序性表现出来的不需要仍然顽固地显现着,律师制度因为法律规则向效率的进化而在等待自身的进化,那么,有关于这种进化的目的性或称之为可体现的完备作用是什么,是必然要被思考的,因为即便我们现在不能使其完善而成为市场的需要,而这种对目的性的探讨却面临无措或茫然,首先是尚无一定的经验基础,其次是有关对外来经验的移植尚缺实验效果,但对于这种状况的改变应该要做的却被人们忘记,就是对市场实际反应的认识。这种实际状况就是:法律规则在更多的状况下是被表现出需要强制性才被遵从,那么,律师制度只是体现为一种在被动状态下去为犯规的人录找庇护(或称为避免损失),那么,这种行为本身就是在破坏法律规则,也就是在破坏律师制度的自身存在。这种情况最明显的表现是,庇护者在现有状况下法官远比律师有效,因此律师的作用就不得不转换为或为法官和当事人之间的“中介”,但“中介”的作用一般不是对适用法律的“沟通”,而是对如何避免法律戒罚的“沟通”。由于这种“需要”的不正常,不能明显表露,那种对律师制度所定义的律师作用就不能而公开表现出“不需要”,律师职业的从业者和社会成员都因此而陷入迷惑,毕竟假设和实际的距离太远,如果律师制度是一种假设的话,那么市场的实际难道真的“太坏”?事实上,我们是不可以因好或坏来责备一种实际存在的,更何况我们以为“太坏”的实际是在多层假象之后,也就是无论从现有法律规则的僵硬和缺漏等所表现出来的与市场秩序所需要规则的距离,还是从人们对法制进程的适应还远没有达到“习惯“性的表现,以及这两方面的因素互为因果地造成相互影响和牵制,都迫切地需要清理、整顿,也就是为开始而开始的由简到繁,由低级到高级,由局部到整体的一个发展过程,必须有序地开始,但市场的天然竟争属性要求似乎不充许这样一个过程,与国际接轨,就必然要产生一种对规则的适应及时,也就是强制性的产生是在遵从者完全“习惯”后才发生的,并因此而体现为强制,那么躲避或对抗似乎是必然的,当然不仅仅是我国现有市场经济条件下的这种表现的鲜明,任何规则都带有强制性,也因此而或躲避或对抗,但是这种相似并不能说明区别是不必要的,因为特殊性所表现的突出,即法制环境、人口素质、社会经济基础等因素,所带来的现有状况,使我们面临一种前所未有的反差:即规则与人们的“习惯”之间的反差强烈,这种强烈的反差条件下人们行为选择的畸形,使律师制度的存在也成为一种畸形,似乎市场的“真实”需要都是在“非法”状态下产生的,律师为适应这种需要的体现就是自毁,但毕竟是市场导致了法律规则,从而导致了律师制度的存在,这种“合法”的存在终将不可能在“非法”的条件下存活,所要做的调整是一种必然趋势,包括市场本身的规则,法律定制的变化适应,因此而使律师制度因调整而实现“合法”地满足市场的“合法需要。在这里,值得注意的是,市场经济规律毕竟不同于法定规则的是后者是人们所定制,而前者是“自然规律”,法律的“人为”性是需要也是可以改变的,并使之不断向市场规律方向进化,无疑,适应律师制度的真正作用之一在于律师职业的从业者们应该发现这些更适应于市场规律的法律规则,那么,从这个角度说,法律对律师制度的建立和规范,也应从这个方向上进行,即应建立使律师能发现和建立规则的机制以适应市场的需要。问题是,法律定制的稳定性所带来的对变化的不适应,因此而产生的强制让律师做为从业者的忠实受到考验,一方面是法律的稳定性所要求的预见,必须是从基本原则出发,另一方面是法律的概括性所要求的完善,必须从具体的实际规则建立做起,否则原则的空调将使其存在的实际意义消失,这种矛盾当然可以解释为一种对立统一性运动过程,但毕竟原则和规则之间,首先的开始是在于规则的发现被认识到是来自于一种“习惯”时,原则的固定才是牢靠的,这种需要那些在法律最基本原则指引下的先行者的实践,引导自已是为引导别人的先行觉悟者,市场无疑在其种种假象之后的真正需要是,对秩序的建立的不断实践者,他们不是交易的参与者,而是为交易的效率促进不断发挥作用的人,这就是律师和律师职业的本质属性。在这个意义上,律师制度的建立要适应市场需要,但要以律师的作用并不参与市场的交易为前提,因为原则和规则不能交易,它们是客观的实在,并不是律师个人的私有,而律师的个人劳动,市场给予的报酬的“交易”,是对劳动本身而言,因此,律师身份的二重性是必然的,也就是说,做为劳动者的“服务”交易,所反映的市场需要,乃是由于市场对规则的需要的“需要”,律师的劳动因这种需要的“需要”而实现其价值,但决不是不劳而获地出卖规则而实现其价值,律师的使命在于发现规则和运用规则,但决不可以因实现市场价值而改变或出卖规则,律师职业要保持这种使命感的根据只能是,市场对规则的需要决定了律师制度的存在,如果这种存在不能反映这需要,存在将无必要,律师的劳动就不可能有价值,这是我们所不应混淆的,但对具体的个人而言,其行为的依据就必须依靠律师制度所体现的制约。
    (3)、社会有需要与不需要。以上有关市场的需求与否既有所述,有关社会的需要问题自然是除此之外。社会是“以共同物质生产活动为基础而相互联系的人类生活共同体。”〈15〉社的需当然要通过市场反映出来,但社会需要并不就是市场的需要。有关经济基础和上层建筑,都必然形成人类生活的“相互联系”,这种联系所形成的秩序显然是法律存在的基础,但人们不以交易目的的活动,包括政治、文化、习俗、礼仪等,是因为“相互关系”的必然,促使规则的应当。社会的需要与否,虽不直接表现为物质利益的目的,但对有效性的要求,即对有关规则的效率的择优而用,是会转化为物质利益的,也就是通过市场来对规则的创建者的劳动给予价值回报,无论是政治的或文化的活动,政府行为还是民间行为,是来自于有关经济基础建设的活动,都在促进物质生产的发展同时,促进精神走向文明。这些行为活动的秩序的需要,当然表现为对法律所推行的规则及其正义,要求有实际的作用,也就是要确认其是否能促进社会中人们的相互关系的有序,同时也要求法律规则能够不违背现有的固定规则。这并不是一种有关于融合与否的相互关系,而是调解冲突,促进和谐,有关于效率的提高,促使法律规则改进以求适应的过程。“做为整体,法律制度能比较准确地反映社会权力是如何分配的,但法律制度的每个部分不一定需要本身就是社会的小镜子。⒃正因为权力分配使法律规则成为社会做为一个共同何体的根本需要,而对于个人而言,行为规则的具体化也同样是需要的,因为个人可以因此找到属于他的正义,法律能够保障但不能改变个人在社会中的权利和地位,对法律的需要即便不是体现了物质利益,也当然与物质利益的获得有根本关系,因此,这种需要只有在法律能够发挥这种促障作用时,才被体现出来,否则就是不需要。但是,关于需要并不是只有在发生冲突时才表现出来,法律规则更重要的作用是保障人们减少冲突,提高效率,这种作用的隐蔽性(冲突未发生则不被发现),使人们误解为对法律的需要在此时不存在,也就是社会关系中更多的时候不需要法律,但事实上,正是因为有这种不需要的感觉,才真正体现了法律做为需要存在的理由。因此,有关于律师制度的存在,既然其存在是通过法律而有的存在,那么,它们当然反映出与法律存在同样的事实:社会关系的相互作用,使规则的建立和对规则的遵从,是人们在政治、文化、宗教、风俗等活动中,既要按照这些社会活动的规范去行为,又要使这种活动不致于侵犯他人权利和被他人所侵犯,并提高它们的发展程度。需要的约束和牵引,是律师制度存在的根据。对于怎样做更好的问题,除社会活动自身的发展规则律外,就应该体现为对法律规戒要求的探究。而律师的“中介”作用在这种需 要被表现出来时是体现为一种指引,即在法律与当事人之含性况下是潜在的(冲突尚未发生)而对于一个有“官本位”传统的社会而言,法律的作用与权力的作用比较,尚未被人们的选择所放弃,是一个必然要经历的历史过程,但市民社会的形成,无疑会促使这种放弃的发生。不过,现实条件下,律师在其职业属性上是“个人利益的职业代表,他必须在遵守法律秩序的同时,习惯于从个人主义的含目的性观察角度出发保护个人,因而他在政治方而也是天生的个人利益代言人”。〈17〉社会的个人利益的体现在社会活动中被保障并不体现为法律的作用,社会制度中有关体现的活动,冲突似乎不会发生,但这种“均等”是做不到的,而社会制度的调整机制的不具备,往往使“不均等”的个人利益的获得成为一种被多条路径堵塞的现状而难以改变,不是法律可以改变的,法律仅只是使“个人利益”的预期以及行为不受侵犯,但不能保证个人利益的实现,这就是为什么社会的需要呈现如此的模糊。社会活动并不能依靠法律规则去解决社会问题,但一个社会却必须依靠法律规则去形成秩序,因此有关社会问题的解决方式和结果均要遵循法律规则,这种与法相伴的过程应该是走向法治的体现,而由于在法律范围内的社会活动会因为并未越轨而显得与“法律无关”,但这是不真实的,至少是没有体现社会需要的内在真实,即因为合法行为而不必要的行为,恰恰相反,合法即是对法律秩序的皈依。因此,律师制度的存在依据相对来说,应该使这种合法的社会活动能够有持续的表现,这当然并不表现为交通警察式的站岗,也不是牧师式的告诫,而是一种共同的参予行为,即与社会活动共为一体的法律活动,应该让律师的作用无处不在,社会的需要是如此的广泛应该让律师职业的从业者们不会感到茫然,当然,某些必须具有法定形式的社会活动毕竟是少数,但多数的社会活动在法律范围内似与“法律无关”的认识,在从无意识的“合法”走向有意识的“合法”后,社会需要社会变得明晰、强烈和广泛起来。
    2、合理的存在:律师制度可能的存在。
    对于本土性而言,律师制度的存在的确有着“水土”服不服的问题,这就是社会发展的承袭性传统和民族个性,法制做为民主政治的实现方式而与专制相区别,而法治做为体现社会多数人意志的有效方式消除人治的残余,都正在和将要经历一个必然的历史过程,律师制止度做为一个现实的存在也必然要经历它与之相应的发展过程,当然,过程其实就是事物前缘后续,并非会开始于偶然。有关于中国古代讼学的兴起和讼师的产生于北宋〈18〉,但讼师并非律师,封建社会制度建立在“礼、义、仁、信、智”的人伦道德秩序之上,法律只不过是“约束人的行为,调控社会关系的外部规范”,〈19〉社会不以法律秩序为本,讼师为认为是“道德败坏的小人”,〈20〉是在于“私有制深化下的商品经济意识及功利主义思想”,〈21〉冲突和破坏了封建的人伦道德秩序。近代中国的律师制度,由于是在半封建和半殖民地的社会条件下,封建专制止并不依靠法律来建立社会物序,因而导致了“一是与中国传统法律文化格格不入而遭排拒;二是丧失现代精神而发生实际蜕变。”〈22〉当然,新中国成立后的律师制度的建立和夭折,往往探究的原因是纠问式诉讼制度,以及计划经济体制下的人治体制等,但根本的原因仍不可回避的是传统法律文化的影响,以及这种影响的强大是由于法制是建立在与其不相适应的集权政治和计划经济模式基础的集权政治之上的。改革开放以来新时期的律师制度的恢复重建与发展,正在表现出一种法律制度与市场经济运行所需的法治秩序相适应的态势,但毕竟在有关公有制占主导体制下的社会制度变革必然要经历史的诸多新变化,以及这种变化同样会导致的一些失控所带来的混乱,但重要的是我们应该找到这种变化趋势的正当可能,并以这种可能的正确方向选择路径,也就是使律师制度在反应与社会发展变化相适应所应做出的修改和重整,毕竟现有的律师制度是尚未被深入认识的,其表现形式是简陋的,在这种条件下,律师做为从业者的行为是极为缺少应有的规范的,这种应有的规范应该不是指那种盲目增多的戒律而应该更多地表现出一种执业引导,以及为职业的正当提供保障和为实际执业者的提供的必要条件,“可能”就是尚未实现的但应该是可以实现的。
    (1)、律师做为法律人的权力。
    从事法律职业者被称为法律人,包括法官和律师,〈23〉而有关“律师制止度是权力制衡机制的一个组成部份”〈24〉的认识,却并不能说明律师制度凭借何种力量和手段来达到对权力的“制衡”。关于这一观点,本文在此已有论及。事实上,律师制度及律师的作用,都来自于法律力量的保障,而法律是与“国家强制力”不可分的,是国家制定的法律并保证法律的实施,因此,有关于对权力的制衡只能来源于国家政治制度所决定的法律制度之内的制衡机制,律师制度和律师只能是依据法律的规定,去实现法律对权力的制衡,而不是其自身具有这种对权力制衡的性质和作用。哈耶克说“立法者的权力之所以不是无限的,乃是因为他的权力是以这样一个事实为基础的,即他使之有效的某些规则不仅被公民视作是正当的规则,而且他采纳这些规则的做法本身也必定会对他赋予其他规则以有效性的权力构成限制”,〈25〉这是一个有关权力行使的前后自我制约的规则,也就是规则来自于立法者的权力,规则制约了他人,也当然要制约权力本身,也就是权力只能由权力来制约,而不是其它,正因为如此,有关律师制度如果是有效的,它就必须在所建立的机制中找到并掌握那种制约权利的权利,这也同时就是法律人权力的体现有关于这种发现及概括之所以重要是在于如果不能反映和体现这种法律的权力,律师制度的存在根据将会丧失,律师职业存在的理由也会同时丧失。“权力”和“权利”的不同是在于前者在于为完成一种公众式社会的使命而拥有,后者则是基于自身的获得。因此,以下的有关论述只能是来自于法律的既已存在和应有的存在:自治权。法律的发展是按照法律的自治化方向发展,〈26〉其必然导致从事法律工作的“日益专门化”,司法独立并不仅仅是一个来自于外在的防止行政干预的社会要求,而且是法律自身发展的过程的要求,因此,对于法律人而言法律的自治将被法官和律师所决定的话,律师的自治权就不仅仅是体现为一种对其职业规范和纪律的自我约束行为,这些有关于律师自身的操守并不体现为律师做为法律人在操行法律过程中的自主和并因这种自主而产生的权力。事实上,律师在司法传统的发展过程中,“与法官专业化互为因果,同步发展”。〈27〉应该注意这一概念的重要性,因为对法律操行的自主,不受行政干预的影响,实际上是指不受行政权力的阻障,并不是指要听命于行政权力的指挥,很突出地反映出来的是律师自主权意义的重大,虽然律师并不具有在诉讼中的裁量权,但有关诉讼中对法律适用和对事实认定所做的工作,将会越来越多地对裁判结果构成影响(假如行政干预和不正当的外界干扰因素被排除后,我们完全可以清楚这种影响会有多大)。就现实状况而言,并非在法律原则上没有规定,律师的这种自主权,而是由于行政干预的“严重存在”,和社会市场经济条件下因无序而导致的种种不正当因素干扰,以及传统观念和习俗的影响才使得这种自主权没有被鲜明地体现出,也正因为如此,才没有发挥出自主权应有的巨大作用,虽然律师做为法律人的自主权与法官行使裁量的自主权有很大的不同,但是,司法裁量所要依据的对事实证据的采纳以及对法律的适用均要来自于律师 其自主权所决定的意见,足可以看见这种影响和作用有多大。对于现阶段律师度而言,自主权并没有被鲜明地突出,是在于司法独立的过程,事实上,对于司法程序只允许职业律师的介入,而其它方式或手段均为非法的情况下,律师的自主权将被充分确立并成为律师制度存在的主要根据之一。
    、职业准入权。也就是对于律师职业而言,其专业化的准入制度,并不是为体现其执业技能而形成的选择,这是一项排他权,即对市场的独立拥有的权力,同样是因为司法程序的不能独立,所受干扰太多而不显重要和突出,也就是说,并不因为律师的执业技能高(虽然事实如此)司法程序才允许其介入,并听其意见,而是在于律师资格本身就是一项特殊的权力,只有具有这种合法身份,司法程序才允许其介入,当然,如今打官司的“门道”多,不一定找律师,但这些不正渠道和手段均是不合法的,也必然会被逐步消除,律师职业的准入权是独有的。
    .收取报酬权。法律只允许律师收取服务报酬,这实际上是律师制度存在的物质基础,以提供法律服务而收取当事人的报酬,不能理解为对有关司法程序中对事实的认定和对法律的适用可因此而产生交易,这实际上是法律对其所需的律师制度想为确保其存在而做的特许。其它任何人不能因为对法律事实和法律适用提供帮助而收取费用,现实状况仍是以各种关系抗扰法官或司法人员的行贿受贿等行为的干扰,使律师收取报酬的权力受到影响,但这一权力仍是独特的,对于这项权力的现阶段实际上不应只限于是对律师谋生保证的理解,这项制度所体现的是,律师服务的市场价值做为一种对需要服务的当事人而言的“交易平等”,保证了法律实现公平和公正的条件,也为律师职业获得在人类最基本的社会活动——市场交易活动中应有的位置确立了保证。
    (D)执法权。法律的实行特允从事法律职业者,包括法官和律师做为执法者而拥有操行的权力,这不同于那种对法律实现的议论、评价或解释,法律之所以要这样适用,并将适用的结果表现出来,包括执行判决的结果,都不是一种既可以这样,又可以那样的选择,而是在司法秩序中惟一发生后直至结束的实际过程的操行,律师拥有操行法律的权力。(a)意见权。律师对适用法律发表代理意见或辩护意见的权力,是来自于法律操行的需要,也就是因为需要成为法律所决定的对确定裁判形成必不可少的组成。任何其他的人都可以对法律的适用,对如何裁判发表意见,但与律师的意见极不同的是,它们均不构成裁判的合法组成部分。与当事人自行发表的意见不同的是,虽然它们均是法律裁判的构成部分,但当事人意见权的性质是一种来自于被适用对象的抗辩,而律师的意见权却是对法律操行的结果,是执法的行为,虽然律师是为当事人的合法利益而抗辩,但其权力的体现在于这一切不仅包含了当事人的意见权,更重要的是这种权力是站在当事人角度操行法律的结果,因此,律师的意见权并不等同于当事人的意见权,就现实状况而言,法官的裁量权排斥律师的意见权的原因是,法官往往要听命于行政干预和受社会不正当(不合法)因素的干扰,其次,某种来自于认识上的混乱,即把行为与当事人划等号,而不能把律师意见视为同为操行法律的结果,事实上,对于“律师的思维”与“法官的思维”同出一辙,显然是法律在做什么,怎样做的体现,法律的操行,无疑是由法律人,即法官和律师来完成的,这是法律的规定,也是法律实在的必然。(b)调查权。对事实的查证,律师行为不同于当事人的举证行为,后者是一种举证义务,而律师对事实的调查,是一种法定权力,这种权力的体现不仅仅是在于其执法者身份,可以要求各部门或有关人员“配合”,而是在于其有别于当事人自行调查的实质是在于律师调查是操行法律的权力,即除当事人的义务转移(委托律师)外,还有法律的授权,即这种权力的行使是来自于法律的赋予,因此,有关在刑事案件中律师会见犯罪嫌疑人或被告人中种种不合法不合理现象的存在,都是对律师调查权的侵犯,这些现象的存在虽然从表面上看是来自于一种把律师和当事人混同的错误认识,但在根本原因上仍是执法主体仍是国家政权机关的缘故,而事实上,执法者(对法律在诉讼程序上的适用)只能是法律人,至少不能把律师排斥在执法主体之外,这样的情况也发生民事诉讼程序中,但情形稍好,这是由于对民事纠纷,国家行政干预较少的缘故。(c)豁 免权。对律师在法庭上的言论不受法律追究。这看起来象是来自于司法惯例(传统),其实质在于确保律师对法律操行的独立性,即甚至不受法官权力的干扰和影响,但这一权力在现实条件下有所缩水,如对律师“伪证”罪的法定和不正当的过分追究,正在引起争议,在这种争议的背后似乎存在着对于豁免权的质疑是对律师自主权的担心,也就是对国家司法行政权区界的迷惑,但司法独立必估导致法律人自主权的确认,是必然的法律发展过程和发展趋势。
    (2)、律师制度做为法律制度应有的性质及其它
    对于律师制度而言,当然不仅仅是在于其规范的范围,也包括其结构,应予调整的对象、效力等问题,虽然我们不能企图在一个不长的发展过程中使其有完整的体现,但我们应该做的,或者是能够做的好的就是使其有一定的目标。
    (A)性质。《律师法》及相关律师执业规范,都过多地表现为对律师执业活动的约束的内敛性,因此而不能确立律师制度调整的关系,很显然,法律关系的构成必然要包函双方的权力义务关系所构成,这就应该使有关律师制度确立的法律规范,不仅要约束律师行为,同时也要约束社会行为,使有关律师制度的法律规范不至于仅只是体现为一种“内部”的规章制度,《律师法》既然是以“法”的形式出现,其约束力的对象仅以律师为主,造成了法律关系主体的不对称。以及律师与社会(不特定主体)之间权力义务的不对称。事实上,在三大诉讼法中对律师做为职业法律工作者的权力和义务均有零星的规范,其适用对象就不是仅以律师为主,包括司法机关,社会各有关人员,当事人,我们应该在此基础上形成较为完整的律师制度。
    (B)结构。结构当然不是指构筑一部《律师法》的体例,律师制度的组成既然不可能一部部门法所能概括的,对这一制度组成的各种司法程序规定、司法机关的制度、章程、司法解释等零散片段汇聚的重新组合、编纂,从而在此基础上形成结构而这种结构应构成律师制度有机的整体,包括各部份的构成以及关系,也包括整体应有的功能和效用体现。从现有状况来看,对律师执业资格的规范和对有关规范职业道德和执业纪律的规范有大多数的部份,这些规范反映的是对职业准入资格以及法律 性条款的社会道德的遵行更多的是体现了政治需要,但对律师职业和执业的权力、地位、作用和执业的明确定位,更无具体的司法操做的规则,更为突出的是,司法秩序现在既已表现出对律师做为法律职业的专业人员的真实需要,但在具体的规则中并无明确,包括法官、检察、公安等司法人员对律师行为应给予的配合、认可等,这些实质部份的缺损使律师制度的结构成为一种塌陷而被荒弃的现状不足为怪。
    (C)效力。效力的含意至少包括两个方面:一是做为律师制度它的效力的体现应该是指其制约的对象受到约束的效果;二是律师制度的确立和存在本身对法律的操。对于司程序所起的作用,应该后者是最重要的,问题不在于目前有关律师制度的规定是零散的、片面的,甚至有些规范是毫无意义的,而是在于这些现有规范是否确已发挥了应有的对法律操行的作用,也就是对法律适用其发挥的作用有多大?事实上,这种考证的结果往往是悲观的,固然在三大诉讼及其它法规中规定了律师的职责范围,也就是对其的行为及权力做了明确,但往往是在程序的运做结果中,律师的作用几乎看不到,这当然可以说是律师个人因人而异发挥不同,因事实而异发挥有限,但法律的操行本身对执法主体的含混,虽然法官是裁判者,但层层内部管理机构(行政干预的程序),定会抵消的法官独立性所体现的司法独立性,律师作用在这种状况下被忽略或被弃置是可以理解的了,因此,有关律师制度的效力,只有依靠法律的发展过程的推进来予以更好设置和发挥,但是,我们要做的不仅是方向性的明确,更要做的 一种具体的改进。

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