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  • 公司债权出资的法律规范梳理及规则探析

    [ 王冠华 ]——(2013-2-8) / 已阅5948次

    公司债权出资,顾名思义,是指投资人以其对目标公司或第三人的债权依法转为对目标公司的出资或予以抵缴出资额的一种出资方式。我国2005年修订的《公司法》(以下简称“新《公司法》”)第27条第1款规定,“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”该款采用列举加概括的立法技术,对出资方式显持一种开放性的态度。债权作为一种“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”,其作为出资方式并不为我国《公司法》所禁止,亦不属于《公司注册资本登记管理规定》(2005年12月27日,国家工商行政管理总局令第 22 号,以下简称“《注册资本登记规定》”)第8条第3款规定的不得作价出资的财产范围。对于债权出资问题,我国学界长期以来一直存有合法和非法两种观点之争,持否定意见的人士认为:一方面,债权是一种请求权,由于债务人对于债权人的请求给付可能不完全履行、瑕疵履行甚至不履行,债权的最终实现具有重大不确定性,从而造成出资不能,引发出资不实等纠纷;另一方面,债权出资更容易出现虚假出资,“恶意串通”、“债权的双重或多重转让”的“合谋”或“不诚信”出资以及虚构债务抽逃出资等情形,从而损害其他股东及公司债权人的利益。对于上述否定之理由,笔者深为认同,但同时也认为,上述问题的存在不足以否定债权出资的合理性,而仅应作为在债权投资立法设计时的考量因素;从国外立法例来看,英美法系主要国家和地区的法律均明确允许债权出资,意大利、我国台湾地区等大陆法系国家和地区对债权出资问题总体而言虽然态度谨慎,但亦呈逐渐放松限制的趋势,反映了各国对于债权出资在促进公司发展、创造更多社会财富的效率和价值方面的认识在不断深化,在民事立法上对该出资方式亦已经或开始予以法律上的肯定和承认。因此,为积极营造平等准入、公平竞争的市场环境,服务和促进民间投资发展,帮助解决民间投资市场主体融资难题,也非常有必要对我国的债权出资方式进行深入研究与探讨。本文在简单梳理我国关于债权出资的现行法律、法规、规章等规范性文件的基础上,对进一步完善我国债权出资的立法设计提出了相关建议,以供立法者参考。

    一、对我国现行的债权出资的法律规范的梳理

    1、关于债权出资的我国现行主要法律规范

    我国现行的债权出资的法律规范主要有新《公司法》、《公司登记管理条例》(2005年修订,以下简称“《登记条例》”)、《国务院办公厅转发财政部等部门关于推进和规范国有企业债权转股权工作意见的通知》(2004年12月30日,国办发[2004]94号,以下简称“《债转股通知》”)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(2011年1月27日,法释〔2011〕3号,以下简称《公司法解释三》)、《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》(2002年12月3日 法释〔2003〕1号,以下简称“《企业改制司法解释》”)、《最高人民法院关于审理中央级财政资金转为部分中央企业国家资本金有关纠纷案件的通知》(2012年12月11日,法[2012]295号,以下简称“《财政资金转国家资本金司法解释》”)、《注册资本登记规定》、《公司债权转股权登记管理办法》(2011年11月23日,国家工商行政管理总局第57号令,以下简称“《管理办法》”)、《国家工商行政管理总局关于充分发挥工商行政管理职能作用鼓励和引导民间投资健康发展的意见》(2012年6月4日,工商个字〔2012〕107号,以下简称“《意见》”)、《国家经贸委、中国人民银行关于实施债权转股权若干问题的意见》(1999年7月30日,以下简称“《债转股意见》”)、《国务院国有资产监督管理委员会、国家发展和改革委员会、财政部关于进一步做好中央级财政资金转为部分中央企业国家资本金有关工作的通知》(2012年7月18日,国资发法规[2012]103号,以下简称《财政资金转国家资本金通知》)、《国务院国有资产监督管理委员会关于国有企业改制重组中积极引入民间投资的指导意见》(2012年5月23日,国资发产权〔2012〕80号,以下简称“《指导意见》”)、《上市公司证券发行管理办法》(2006年5月6日,证监会令第30号,以下简称“《证券发行管理办法》”)等。

    2、债权出资的概括性规定

    新《公司法》第27条第1款,《登记条例》第20条第2款第(五)项、第21条第2款第(五)项,《公司法解释三》第16条,《注册资本登记规定》第8条、第12条、第13条第(五)项、第19条第(五)项、第20条和第23条等条文,可视为法律规范层面上对于债权出资的概括性规定。由于债权出资(1)可以用货币估价;(2)可以依法转让;(3)法律、行政法规未作出不得出资的禁止性规定,依上述该等条文的规定,应该说,债权出资效力得到了法律上的概括确认。当然,为避免债权出资给公司带来的不确定性风险,债权出资依法必须遵循一定的程序,如当事人协商一致、评估、办理财产权转移手续等。
    此外,对于债权出资问题,我国总体上也是予以鼓励和支持的。《意见》第1条第(三)项规定,“拓宽非货币出资方式,鼓励投资者依法以股权、债权、知识产权等非货币形式评估作价出资,支持以不需要办理权属登记的自有技术作为公司股东的首次出资”;第3条第(三)项规定,“支持公司以正常经营活动中产生的债权,以及人民法院生效裁判确认的债权、破产重整期间列入经人民法院批准重整计划的债权等转为公司股权,减轻债务负担,提高盈利能力,优化行业布局和资产结构,进一步拓宽民间投资市场主体的融资渠道,增强发展动力。”《指导意见》第6条亦规定,“民间投资主体参与国有企业改制重组可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等法律、行政法规允许的方式出资”;第7条进一步规定,“民间投资主体可以通过出资入股、收购股权、认购可转债、融资租赁等多种形式参与国有企业改制重组。”
    同时,在司法实践中,对于债权出资问题最高人民法院亦持积极和肯定的态度。《企业改制司法解释》第14条第1款规定,“债权人与债务人自愿达成债权转股权协议,且不违反法律和行政法规强制性规定的,人民法院在审理相关的民事纠纷案件中,应当确认债权转股权协议有效”,第2款规定,“政策性债权转股权,按照国务院有关部门的规定处理。”依文义解释,该条规定不仅将“债转股”视为国务院为解决国有企业、银行债务而采取的一项特别措施,而且进一步扩大到商事领域的出资行为。但需要注意的是,该司法解释在司法实践中仅适用于改制企业。

    二、债权出资的类型及规则探析

    对现行关于债权出资的法律、法规、规章等规范性文件进行分析,我们可以看出,在我国,债权出资包括债权人以其享有的对目标公司的债权对目标公司进行出资和债权人以其享有的对第三人的债权对目标公司进行出资两种类型。对于债权人以其享有的对目标公司的债权对目标公司进行出资,即通常所说的“债转股”,由于目标公司成立后方能与债权人发生债权债务关系,故只能适用于增资的情形;而对于债权人以其享有的对第三人的债权对目标公司进行出资,则既适用于增资的情形,亦适用于出资设立公司的情形。下面予以具体阐述。

    1、债权人以其享有的对目标公司的债权作为目标公司出资及其规则探析

    从性质上看,债权人以其享有的对目标公司享有的债权对目标公司进行出资,实际上是目标公司以给予股权的形式替代履行债务。此种情形下债权人的债权实现风险较小,且可获得目标公司的长期的投资收益,对于由于暂时缺乏流动资金但发展潜力较好的目标公司而言,一般情况下可使双方当事人达到双蠃的效果。但如果目标公司经营状况不好、运转困难、短期内难以有实质性改善、发展潜力亦较差时,这种债务替代履行方式也往往多具被迫意味,甚至成为债务人赖账以逃避现实债务的一种手段,就会使得债权人利益受损。对于后者,笔者以为,债权人可视不同情形依据《合同法》通过诉讼仲裁救济予以解决,或者依据《企业破产法》予以处理。
    如前述,债权人以其享有的对目标公司享有的债权对目标公司进行出资只适用于增资的情形,在实践中,又可分为以下两种具体类型:
    1.1商业性债转股
    所谓商业性债转股,是指债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司(以下统称“公司”)的债权、转为公司股权、增加公司注册资本的行为。根据《管理办法》第3条规定,主要包括:(1)公司经营中债权人与公司之间产生的合同之债转为公司股权,债权人已经履行债权所对应的合同义务,且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定;(2)人民法院生效裁判确认的债权转为公司股权;(3)公司破产重整或者和解期间,列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议的债权转为公司股权。为有效控制和防范普通自身债权出资过程中存在的风险,《管理办法》从当事人承诺、依法评估和验资、信息公开、依法处罚等方面作出了详细规定,限于篇幅,不一一展开讨论。
    此外,根据《公司法》、《证券法》和《证券发行管理办法》等法律规范,上市公司可以发行可转换公司债券。按照《证券发行管理办法》第14条第2款规定,所谓可转换公司债券,是指发行公司依法发行、在一定期间内依据约定的条件可以转换成股份的公司债券;该办法第21条第2款进而规定,“债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权,并于转股的次日成为发行公司的股东。”也就是说,当债券持有人在期限届至或条件成就后选择债券转为股票时,实际上就是将其对上市公司享有的债权转为对该上市公司的出资。基于上述,债权人认购上市公司发行的可转换公司债券,并实际选择债券转为股票时,亦可视为商业性债转股的一种特别情形。
    1.2政策性债转股
    需要指出的是,尽管《管理办法》是一个具有普适性的规定,但在其颁布之前,我国实际上已经允许在特定情况下进行债转股,如为消化银行不良资产而成立的金融资产管理公司对重点国有企业享有的债权转为出资;《管理办法》第18条也进一步明确规定“非公司企业法人改制为公司办理变更登记,涉及债权转为股权的,参照本办法执行。涉及国有资产管理的,按照有关规定办理”。与商业性债转股不同,该等债转股往往结合国有企业的改革和发展而进行,为政策性债转股。在法律适用上,根据特别法优于一般法的规则,首先是涉及国有资产管理的,必须按照国有资产管理的相关规定办理;其次是非公司企业法人改制为公司涉及债权转为股权的,参照《管理办法》执行;最后,上述规定没有规定的,适用于《管理办法》的一般规定。具体说来,政策性债转股又主要包括以下两种情形。
    一是金融资产管理公司实施的债转股。我国金融资产管理公司实施的“债转股”是指通过国家组建信达、华融、长城、东方四大金融资产管理公司,收购国有商业银行的不良资产,把原来国有商业银行与重点国有企业间的债权债务关系,转变为金融资产管理公司与企业间的持股与被持股、控股与被控股的关系,债权转为股权后,原来的还本付息就转变为按股分红。该等债转股是我国政府支持国企改制脱困、加快国有经济战略性改组、推进现代企业制度改革、化解金融风险的一项重要决策,其主要依据是1999年9月22日党的十五届四中全会通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干问题的决定》和2000年11月1日国务院颁布的《金融资产管理条例》。由于该等依据规定得十分原则、笼统,难以周延,且与现行体制、机制和基本法律发生矛盾,在实践中虽有《债转股意见》等相关实施规范,但仍基本无法可依,债转股过程中存在诸多难题和问题有待于破解,限于篇幅,不一赘述。
    二是中央财政资金转为部分中央企业国家资本金。根据《财政资金转国家资本金通知》第1条规定,“本通知所称中央级财政资金,是指经国务院批准,依据原国家计委、财政部等有关部门文件规定,转为部分中央企业国家资本金的以下三类资金:1979年至1988年由财政拨款改为贷款的中央预算内基本建设投资,即中央级‘拨改贷’资金;1989年至1996年,由中央财政安排的国家预算内基本建设投资中有偿使用的资金,即中央级基本建设经营性基金;1987年用国家重点建设债券资金安排的‘特种拨改贷’贷款,即中央级‘特种拨改贷’资金。”中央级财政资金本息余额转为有关中央企业国家资本金的,由该中央企业对用资企业履行出资人职责。有关中央企业应当按照产权管理相关规定,及时办理产权登记手续,将其作为国家资本金入账管理。占有使用中央级财政资金的用资企业,应当按照国有法人资本入账管理。自原国家计委、财政部等有关部门批复同意将中央级财政资金转为有关中央企业国家资本金之日起,该中央企业即取得对该类资金履行出资人职责的资格。有关中央企业应当积极与用资企业协商,尽快明确与用资企业的出资关系,依法履行出资人职责。用资企业应当积极配合确权工作,依法确认中央企业的出资人地位。需要指出的是,《财政资金转国家资本金司法解释》第1条第1款规定“有关中央企业就《通知》所涉中央级财政资金转为国家资本金引发的确认公司或企业出资人权益、返还资金等纠纷提起民事诉讼的,人民法院应予受理。《通知》发布前人民法院已经受理的相关案件,人民法院可以继续审理。”因此,涉及中央财政资金转为部分中央企业国家资本金该类权属纠纷,一般应属于平等主体之间的民事纠纷,其法律关系性质应属于债权转出资权的合同关系。

    2、债权人以其享有的对第三人的债权作为目标公司出资及其规则探析

    对于债权出资,《管理办法》确立了“有限放开”原则,即在公司债权转股权的范围方面实行有限度的放开,仅适用于债权人以其享有的对目标公司的债权对目标公司进行出资的情形,排除了以其享有的对第三人的债权对目标公司进行出资的情形;虽然如此,应该说,如果将来条件具备,《管理办法》也不排除对该等债权出资进行规制的可能,更何况从前述债权出资的概括性规定来看,该等债权出资的效力亦为法律所概括肯定和确认,并不存在法律上的实质障碍。
    从性质上看,债权人以其享有的对第三人的债权对目标公司进行出资,其实质是债权人将其对第三人的债权转让给了目标公司。根据我国《合同法》第80条第1款规定,债权转让无须获得债务人同意,只需通知债务人即可。然而债权的实现完全取决于债务人的信用和偿债能力。假若债务人怠于履行、不完全履行、瑕疵履行甚至不履行债务,目标公司就需要经过漫长的诉讼过程来实现债权,必然会增加目标公司的成本;进一步地,如果债务人无力偿还债务或破产,还将导致目标公司的债权无法实现,作为出资的债权也将无法实现或者完全实现其原有的价值。因此,债权人以其享有的对第三人的债权对目标公司进行出资,无论是出资设立目标公司还是对目标公司进行增资,都将导致股东出资不实,显然,这种固有的潜在风险,必将损害公司注册资本的确定性原则和资本充实原则。从这一角度出发,债权人以其享有的对第三人的债权作为目标公司的出资在适法性的基础上,更需兼具实质上的适当性。笔者以为,以对第三人享有的债权作为出资方式须同时满足以下三个实质性要件:
    2.1须满足《公司法》第27条第1款规定的要求
    也就是说,以对第三人享有的债权作为出资,①须具有财产性,即以财产给付为内容;②须具有可转让性,即依法或依约定可以转让。如抚养费请求权、抚恤金请求权等以特定身份为基础的债权,属于依合同性质不得转让的债权,依据这一要件,该等债权不能作为出资;③具有作价性,即可以用货币估价。如附条件债权,由于条件成就与否具有或然性,故债权成立与否亦处于不确定状态,其价值也就无法用货币估价,依据这一要件,附条件债权不得作为出资;④不为我国法律、行政法规所禁止。既不为《注册资本登记规定》第8条第3款规定的不得作价出资的财产范围;亦不为非法财产、禁止流通物、设有权利负担的财产、或者存在权属争议包括存在债务人的抗辩权或抵消权的财产等其他我国法律、行政法规等法律规范明确规定不得作为出资的财产范围。
    2.2具有时效性
    所谓时效性,即对第三人享有的债权之诉讼时效尚未届满。假若该等债权已过诉讼时效,就会丧失胜诉权,其价值实现具有重大不确定性,完全取决于债务人的自愿,亦不具有作价性。将该等债权作为出资,意味着股东将债权的时效损失转嫁给目标公司,具有明显的不正当性,也必将严重损害公司的资本充实原则,同时损害其他股东和公司债权人的利益。因此,以对第三人享有的、已过诉讼时效的债权不得用作出资。
    2.3出资完成时间确认须采取特别规则
    依新《公司法》规定,确认出资完成时间,一般以股东缴纳出资时点为准,即:以货币出资的,以将货币出资足额存入公司在银行开设的账户确认出资完成;以非货币财产出资的,以依法办理完毕财产权转移手续确认出资完成。对于债权出资,如若采用上述一般规则确认债权人出资完成,则必然会使目标公司承担债权不能实现的固有风险,导致其注册资本处于一种不确定的状态。因此,笔者以为,对于债权出资的确认规则不宜承袭上述一般规则,而宜以债权最终全部实现之时作为出资完成确认的时间。当债权无法全部实现的情况下,债权人股东应承担补足出资的责任,同时依《公司法》及其相关司法解释的规定,其他股东应承担补足出资的连带责任。当然,上述出资完成时间同时也应满足《公司法》第26条、第81条关于出资期限的一般规定,如果对第三人享有的债权不能在约定或法定的出资期限得以全部实现,期限届满之日亦是债权人股东补足出资之时。如此便可有效保障目标公司注册资本不受债务人履行之影响进而损害公司资本充实原则。为更好地保证这一出资完成时间确认特别规则的有效适用,亦可在上述规定的基础上设定担保规则,要求债权人提供相应的担保。

    作者:王冠华,法学博士,北京市博金律师事务所专职律师,13810112545
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