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    [ 戴世瑛 ]——(2011-8-12) / 已阅10062次

    论两岸网上纠纷解决机制暨律师人力库的建构

    摘 要:以立法论观点,探讨网上仲裁、网上调解等网上纠纷解决机制,运用于两岸民 商事法律纠纷的必要性与可行性,藉此构建两岸律师人力库与交流合作平台。
    前言
    随着两岸开放交流,尤其自ECFA签署后,台湾与大陆居民在经贸、观光、文教等方面,往来更形密切。涉及两岸的民商事法律纠纷,也因之由过去单纯的亲属、继承事件,演变到目前在投资、经商、旅游、医疗、消费等所生各项争议。预期未来在经济合作架构帮助下,两岸间因人力、资金与技术的大量、自由、快速流动,可能会衍生更复杂专业、涉及金额利益庞大、社会影响较广的跨区经贸投资纷争。因应此变迁,如何克服障碍,公正、准确、有效率地解决这类涉及两岸的民商事法律纠纷,乃现阶段双方律师与其他法律服务业者,应该严肃思考的课题。
    从立法论的角度,尝试利用虚拟、开放、经济、便捷的网上纠纷解决机制(On-line Dispute Resolution,简称ODR),包括网上仲裁(On-line Arbitration or Cyber Arbitration)或网上调解(On-line Mediation),以突破现实时空、法律冲突、司法管辖权、跨境法律服务、繁琐、高价、费时的传统程序等限制,有效化解涉及两岸的民商事法律纠纷。并藉此统合两岸律师的人力资源,与创造交流合作平台,为本文论述的中心。
    可行性探讨
    所谓网上纠纷解决机制,源于1996、7年美国。指在网络(互联网)上,由非属法院或仲裁机构的公正第三方,以仲裁或调解方式,处理契约(合同)、侵权及其他法律争议。其系利用现代信息科技(电子邮件、即时通讯、社群网站、视频会议等),将仲裁或调解程序的全部或主要环节,包括事件声请、立案、仲裁调解员指定、仲裁庭组成、答辩、审理、裁决作出等,都藉由网络,虚拟地来进行,又称为”虚拟世界的法庭”。
    个人认为,网上纠纷解决机制适于解决涉及两岸的民商事法律纠纷,理由基础在于;
    一、涉及两岸的民商事法律纠纷,势将日趋频仍(注1)。尽管两岸前已实行文书认证送达、相互判决与仲裁认可等,近期大陆又有设置台商法庭、开放台湾律师登陆等开明措施,大有利于争端的解决。但不讳言的说,纠纷当事人欲跨海谋求解决纷争,仍将受制于时空隔阂、往来交通、异地法律服务不易、不谙对岸法律与法治环境等因素。至于现有的纷争解决途径,包括协商、调处、调解、仲裁、诉讼等,事实上又存在着效率不彰、信赖不足、执法人员怠惰与欠缺素质、法律落差、司法管辖冲突、实务不当地歧视设限(注2)、请求执行困难等多重窒碍。常易导致当事人求助无门。如不能合理解决,恐累积民怨,不利两岸关系的长远发展。
    二、按过去经验,在既有纷争解决方式之外,另行引进双方具公信力的法律与其他专业人士,共同建立公正中立的仲裁机制,咸认已是当前解决涉及两岸的民商事法律纠纷,最合理有效之途径(注3)。
    三、与传统诉讼与仲裁相比,网上仲裁或调解有方便、快速、经济、不受时空牵制(全球性)、避免当事人非理性情绪反应、容纳大量专业人士参与、可团体或多人同时利用等优点。国外亦多有成功案例,曾被利用于保险理赔、电子商务与域名(Domain Name)侵权案件中。上述弹性与特色,在改进有缺陷的涉两岸日常与经贸纠纷处理程序上,具有高度的借鉴参考意义。
    四、网络科技的成熟与日新月益,为网上纠纷解决制度的发展,提供了技术保证。环视两岸,台湾《电子签章法》、大陆《合同法》第11、33、34条、《电子签名法》的制颁,加上两地公、私部门的积极投入(注4),除有助于调和网上纠纷解决与现行法律间的矛盾,也厘清了历来关于该网上机制,诸如当事人书面仲裁协议、签名的真伪、证人询问、证据斟酌、发信与送达效力等的合法性疑义。
    五、辅设配套装置,募集律师与其他专业人士,担当网上仲裁人、仲裁代理人或调解人,给予培训,原系成立网上纠纷解决机制的基础作业。筹设两岸网上纠纷解决机制,号召两岸律师共同参与,其获致效应,除凝聚共识,减少对抗,加快业务交流合作外,亦能提升两地律师、律所的设备与专业实力(注5),有利于扩展案件来源与服务范围。
    规划进程
    凡创造革新,通常均难一步到位。权衡现实,笔者将两岸网上纠纷解决机制及两岸律师人力库的建设,概分成三个阶段:
    一、初期:择两岸律师事务所各一,共同设立网站窗口,先为试点(所对所)。以低廉收费、两岸律师共同服务、开放当事人准据法(注6)与程序选择权(纯粹咨询或实际面谈;标准或简易程序;仲裁或调解)等为诱因。顺应政策,对外结合旅游业,优先针对与大众权益相关,金额不高,性质较单纯的因两岸开放观光,所生关于旅游质量、购物消费、医疗保险等金钱契约(合同)债务纠纷。在纷争发生前后,基于当事人明确、自愿达成的仲裁或调解协议,进行实体混合虚拟的纷纷解决(譬如律师亲自接受委托,但以网络视讯进行当事人调解)。试验中,一方面研商拟定关于网上纷纷解决的组织、程序、收费规则;一方面完备包括申诉受理、通讯传输、验证讯问、收费、自愿清偿付款等相关的软硬件系统。适法性上,初期网上仲裁裁决或调解结果,定位于无强制性,只具一般民事契约(合同)的效力,也不妨碍当事人同时或事后另为起诉或声请仲裁。
    二、中期:以建立机制公信为首要。扩大人员参与,由两岸律师公会、协会或其他公益团体主导(会对会),建立专家顾问名单,充实仲裁人、仲裁代理人与调解人队伍。总结初期经验,利用网站标章(Squaretrade Seal) (注7)、电子定型化契约、透明公开运作实绩等,争取信赖认同。同时推广扩大机制适用面,至网上争端(两岸在线购物、在线拍卖、网络侵权等)与其他非网上争端。至于网上仲裁裁决或调解结果,仍以一般民事契约(合同)视之,但可援引主张诚信原则,使其对于实体的法院或仲裁机构,至少取得事实判断上或实质的拘束力,以强化机制公信力。
    三、长期:以机制的专业、公信、效率、缜密为后盾。透过两岸协商、修(立)法、发布司法解释等,取得制度保障,明确网上纠纷解决机制的法律效力。厘定其与实体调处、调解、仲裁、诉讼间的程序竞合关系。赋予网上纠纷解决结果对外一定的拘束力、确定力与执行力(注8)。使该机制融入成为处理两岸法律纠纷工作的重要一环。
    结语
    “鼠标键盘的几次点击,可以解决数千美金的案件”,诚是网上纠纷解决机制最具魅力之处。尽管其仍处于起步摸索阶段,发展也受到制度与物质等方面制约(注9),何况两岸司法实务对于网上争端解决,几乎是毫无经验。然而,两岸交流的诸多问题,原系经纬万端,错综复杂。其解决整合,多无前例,本需高度的前瞻与创意。如前所述,网上仲裁或调解,对于处理涉两岸的法律纠纷,既有自身的优势。其可起到团结两岸律师之正面效应,亦难予否定。为周延照顾民众权益,打造具有两岸特色的法律争端解决机制计,其功能与价值,值得吾人深入研究(2011/8/12定稿,预定2011/9/21发表于第二届海峡律师(厦门)论坛)!
    注释
    注1:台湾海基会统计,自1911年至2011年8月,该会受理协处之台商经贸纠纷案件,不含人身安全类,累计达1942件。参照该会网站,网址:http://www.seftb.org/mhypage.exe?HYPAGE=/02/02_3.asp(浏览日期2011/8/9)。
    注2:(台)最高法院96年台上字第2531号、97年台上字第2376号判决理由:”经我国法院裁定认可之大陆地区民事确定裁判,应祇具有执行力而无与我国法院确定判决同一效力之既判力”、”该大陆地区裁判,对于诉讼目标或诉讼目标以外当事人主张之重大争点,不论有无为「实体」之认定,于我国当然无争点效原则之适用。我国法院自得斟酌全辩论意旨及调查证据之结果,为不同之判断,不受大陆地区法院裁判之拘束。"
    注3:据悉,由两岸合组仲裁法庭,已列入下次”江陈会”将签署的投资促进保障协议。参照「投保协议仲裁机制 拟由两岸合组仲裁法庭」,(台)中央日报,网址:http://www.cdnews.com.tw/cdnews_site/docDetail.jsp?coluid=141&docid=101613402(浏览日期2011/8/5)。
    注4:财团法人台湾网络信息中心(TWNIC)2001年通过《域名争议处理办法》,预计推动以在线仲裁方式解决域名之争议。台北市消费者电子商务协会(SOSA)也于2007年完成「在线选择性争议处理机制(On-line Alternative Dispute Resolution,简称ADR)」,提供消费者交易纠纷解决管道。2000年12月中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)成立.CN/中文域名争议解决中心,接受海内外机构授权,以网上仲裁方式解决相关域名争议。2009 年本于实践经验,该委员会通过实施《网上仲裁规则》。另据报导,大陆安徽省泾县琴溪镇境内,曾有两企业因河道采砂发生纠纷。该镇司法所专人负责跟帖双方的”网战”,利用网络倡导沟通,以所谓”网调”手段,最终使两企业达成调解协议。参照天津北方网,网址:http://news.big5.enorth.com.cn/system/2011/08/07/007079014.shtml(浏览日期2011/8/8)。
    注5:关于律师网上执业之构想,参照拙著,「Lawyer.com--为数字网络律师事务所催生」,(台)全国律师第6卷第10期,2002年10月出版,第100-104页。
    注6:台湾《两岸人民关系条例》第48条第1项:”债之契约依订约地之规定。但当事人另有约定者,从其约定”。大陆最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第1条第2款:”根据法律和司法解释中选择适用法律的规则,确定适用台湾地区民事法律的,人民法院予以适用”。
    注7:为鼓励网上解决纷争的参与及履行,凡经中立第三方认证机构赋予网站标章,即表示商家或企业,承诺愿以网上方式解决纷争并履行义务。故消费者可凭该标章,判断其商誉。一旦拒绝参加或履行,标章将被撤销,评价商誉亦随之下降。
    注8:金融与其他管理业务的电子化,使未来利用网络,执行网上仲裁结果(网上执行)成为可能。技术上,仲裁机构网上裁决,可在线送交法院,通过认可,法院再在线送达下令给银行或其他部门,便可快速地进行账户冻结、转账、撤销变更登记等。
    注9:从目前实践看,网上仲裁利用率,不及传统的仲裁,也不及网上调解。原因归结有:用户信息能力不足;法规依据未健全;可兹适用案件范围有限;当事人难以达成仲裁协议;不能独力完成证据保全与查验;仲裁人保密义务与仲裁程序不公开难于落实;程序缺乏温暖与人性;当事人无法信赖仲裁员的公正和权威;仲裁员难以判断当事人的可信度;仲裁裁决无法律上拘束力;执行困难;缺少如常设仲裁机构的声誉等。
    作者经历:台湾执业律师、(台)政治大学法学硕士、北京中国人民大学法学博士、大陆国家司法考试及格、前台中律师公会大陆法令研究委员会主任委员、(台)律师公会全国联合会大陆法令研究委员会委员、(台)亚洲大学兼任讲师、(台)云林科技大学科技法律研究所兼任助理教授级专技人员、2005年6、7月福建厦门大学讲授「台湾法制概论」、2006年9、10月天津南开大学讲授「台湾法制概论」、2010年10月13-27日北京师范大学讲授「区际刑法--台湾刑事法问题」。E-mail:tai0910@seed.net.tw
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