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    [ 焦保宏 ]——(2009-10-31) / 已阅29530次

    企业法律风险防范培训之合同管理

    焦保宏


      企业存在一天,风险就相伴随一天。海尔集团董事长张瑞敏的办公室中,挂着一幅大字“如履薄冰,如临深渊”,时刻提醒自己。
      大家都知道,对任何一个现代企业而言,在参与市场竞争中都会面临各种风险,诸如自然风险和法律风险等,其中自然风险具有不可抗力性,企业面临自然风险的概率较低;法律风险具有可预防、可避免性,但企业几乎时刻都在面临法律风险。
      企业要健康成长,必须建立完善的法律风险防范机制,这是近年来各企业特别是国有企业的管理层越来越重视的课题。可以说,法律风险存在于企业经营发展的每一个环节,如果不加以重视和及时规避、化解,一旦风险出现,其后果往往是企业难以控制的,会给企业带来极大的甚至是灾难性的后果,但往往是直到出了事才想到仓促补救,这样的效果自然极差。
      合同是企业经营的直接体现,企业在经营中必然会签署大量的合同,用以规范双方当事人的权利和义务,保障彼此的利益。从最近我接触到的我们公司的几起法律纠纷来看,无一例外都是由于合同的签订和履行的不规范所造成的,可以说,目前,合同风险是是我们公司甚至中国企业最大的法律风险。
      那么,如何以合同管理为重点在经营过程规避法律风险?
      今天我想围绕合同法相关知识的讲解,向大家介绍一下防范企业法律风险的基本方法,使大家了解合同签署、履行和争议处理的基本规则,从而配合我们公司法务部门做好合同管理、最大程度地预防控制法律风险和避免损失。

    一、企业存在哪些风险?
      《国有企业法律顾问管理办法》第一次正式提出了“企业法律风险”的概念。所谓“企业法律风险”,是指在法律实施过程中,由于行为人做出的具体法律行为不规范而导致的,与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。
      从系统的角度,企业风险可以分为:企业决策风险、企业管理风险、非经营风险(由于客观环境的变化而给企业带来的难以抗拒的风险)以及法律风险。
      法律风险融通于各种企业风险中,不是孤立的一种企业风险,在形成原因和表现形式上看,具有多样性,可以分成如下两类:
      直接的法律风险:指法律因素导致的、或者由于经营管理时缺乏法律支持而带来的各类企业风险,例如:企业决策判断时缺乏法务支持而导致的决策风险、企业管理体系中合同管理、知识产权管理、管理人法律意识等欠缺而导致的管理风险、立法调整而导致的非经营风险。
      间接的法律风险:指非法律因素的各类企业风险发生后,最后给企业带来的各种法律后果,例如:财务风险带来的法律风险、企业经营失败后给股东带来的企业清算责任、企业决策在实施中因为战争、自然灾害等不可抗力导致的经营失败给企业带来的民事赔偿以及法律纠纷。
      具体来讲,企业法律风险包括以下几种:

      (1) 企业设立中的法律风险:在设立企业的过程中,企业的发起人是否根据《公司法》等法律法规要规定,对拟设立的企业进行充分的法律设计,是否完全履行了设立企业的发起人出资等义务,以及发起人本人是否具有相应的法律资格,这些都直接关系到拟设立企业能否具有一个合法、规范、良好的设立过程。比如设立失败时发起人要承担的赔偿责任。
      (2) 合同法律风险:指企业在经营过程中,在经济合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中,利益受到损害的风险。合同作为一种实现合同当事人利益的手段或者工具,具有动态性,双方当事人通过合同确定的权利义务的履行,最终需要确定某种财产关系或者财产权属状态的变化,而当合同利益的取得或者实现出现障碍,根源于合同利益的损失风险就展现出来。比如履行合同不符合约定要承担违约赔偿责任,或者企业给代理人授权不明签订合同要承担的法律风险,又如买卖合同履行过程中审查不严格造成的付错款的风险,再如技术转让合同中没有制约对方的关键条款造成技术成果不能实现的风险等等。
      (3) 企业并购法律风险:并购是兼并与收购的总称。从法律风险的角度看,收购方投入的人力、物力、财力相对较大,承担的风险也较大。企业并购涉及公司法、劳动法、房地产法、税收法、知识产权法等法律法规,且操作程序复杂,潜在的法律风险较高,通常需要专业的企业并购律师全程辅导完成。
      (4) 知识产权法律风险:知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果。多数企业没有意识到或没有关注知识产权的深入保护,从法律风险的解决成本看,避免他人制造侵权产品比事后索赔更为经济。这方面主要包括公司的企业名称权、商标权、专利权以及电子商务领域的企业网站域名等被侵权的风险,根据现行法规,知识产权风险防范方面主要应注意“先申请先保护”原则,以及权利的及时续展维护等。
      (5) 人力资源管理法律风险:在我国,与人力资源有关的主要是《劳动法》和国务院制定的相关行政法规及部门规章,最近公布的于2008年1月1日施行的《劳动合同法》对劳动用工制度进行了全新的规范。在企业人力资源管理过程各个环节中,从招聘开始,面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中,都有相关的劳动法律法规的约束,企业不遵守法律的行为都有可能给企业带来法律纠纷甚至赔偿责任。比如:聘用了与原用人单位签订有商业秘密保护协议或者同业限制协议并在有效期内的员工,将会导致企业承担连带赔偿责任。
      (6) 企业税收法律风险:指企业的涉税行为因为能正确有效遵守税收法规而导致企业未来利益的可能损失或不利的法律后果,具体表现为企业涉税行为影响纳税准确性的不确定因素,结果就是企业多交了税或少交了税,或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。
    通过上面的分析,我们可以发现,企业法律风险的成因很复杂,预防与控制也需要因事而异。法律风险与企业风险存在这样的辨证关系:法律风险,只是企业在经营过程中的各种风险的一种;但是,企业的任何一种经营风险,最后都会带来法律风险。

    二、企业法律风险防范体系的建立

      企业法律风险的预防:要从每个人开始。
      各级层面的企业员工,都会碰到各种类型的法律风险,也都有责任防范风险的发生。比如说,生产工人、质检人员如果放任不合格的产品流向市场,会给企业带来用户投诉、质量赔偿、企业商誉受损等一系列法律风险。因此,有必要加强与各级员工的职务行为有关的法律风险预防与控制意识。
      相应的,企业决策层、管理层,作为企业员工的核心构成,更有必要提高法律风险预防与控制意识,重视法务人员的专业支持。某个管理体系的缺陷、某份合同签订的漏洞,动辄可能会给企业带来几万、上百万的财产损失。
      我们知道,企业经营管理的目标主要有两个:一是增加收入、节约开支,提高工作效率和经济效益;二是防范和化解法律风险,维护企业财产和交易安全。这两个目标对于不同规模的企业,对于处于不同发展阶段的企业,有不同的侧重点。但无论如何,维护财产和交易安全,是企业的基本目标要求,因此从防范法律风险的角度构筑企业经营管理体系,较之建立法律风险防范机制而言,更加直观、现实和有效。
      法律风险防范体系的建立需要我们企业根据法律风险的特性,建立起行之有效的避免承担经济损失或者其他风险的制度、流程、表格和文本,特别是合同流程的风险控制管理,其中包括:签约前审查管理、签约管理、履约管理、凭证管理、纠纷管理。

    三、企业常见法律风险与防范技巧

      (一)、合同签定前法律风险与防范
      合同管理制度的主要内容应包括:合同的归口管理,合同资信调查、签订、审批、会签、审查、登记、备案,法人授权委托办法,合同示范文本管理,合同专用章管理,合同履行与纠分处理,合同定期统计与考核检查,合同管理人员培训,合同管理奖惩与挂钩考核等。企业通过建立合同管理制度,做到管理层次清楚、职责明确、程序规范,从而使合同的签订、履行、考核、纠纷处理都处于有效的控制状态。
      1、签约前首先要注意的是加强对企业公章或合同章的保管。
      根据我国当前对企业公章和合同章的使用规定,企业的公章和合同章具有法定的法律效力。在合同中,就算没有企业法定代表人或者授权人的签字,只要盖上了公章或者合同章,该合同对该企业就有了法律的约束力。
      2、签约主体资格调查制度
      签订前对合作对象的调查:了解合作对象的基本情况,有助于在签订合同的时候,在供货及付款条件上采取相应的对策,避免风险的发生,重大合同项目在签订前需要聘请专门人才进行详细的专项调查并制作调查报告。
      所有的合同在签订前我们需要重点审查的是合作方有无签约主体资格。因为我国法律对某些行业的从业资格做了限制性规定,没有从业资格的单位和个人不得从事特定的业务,如果我方与没有资格的主体签订此类合同将给我方带来经济损失。
      比如说,房地产项目的,则一方必须要有房地产资格;广告企业需要有广告经营许可证;印刷企业要有出版物印制许可证;如果是经营医药的,则需要相应的国家药品生产或经营许可证,否则,就算合同签订了也会导致无效。
      如果是重大的合同,在调查方式上,企业在签订合同之前,应派遣相关人员去对方所在地进行审查,考察团的人员应是企业高级管理人员+主管负责人+专业技术人员+法律人士+财务人员等的综合组成。这种审查并不仅仅是对对方企业表面化的考察,而是应对对方提供的各类执照、资格证、许可证、债权债务状况、涉诉状况及财务报表等进行仔细的审查,还应当去工商行政管理局调查核实该企业的年检注册和历年的奖罚情况,去土地管理部门和房屋管理部门调查核实该企业是否存在不动产的抵押担保,去税务局调查核实该企业是否存在拖延缴纳税费或者是否还有税费没有及时上缴情况,去环保局调查核实是否存在严重污染环境的行为等。
      以上几个方面的实地调查核实的信息,都是政务公开化,因此,我们企业只要稍加认真,就不难对此进行实地审查,但限于目前法律法规规定,除法院、公安、检察机关外对企业银行帐号的查询则是不容易的。
      当然,以上几个方面的调查核实,因合同的内容侧重也就不同。比如说,如果是合作发展项目,那么对缴纳规费、权属状况的情况调查是必要的;如果是引进生产线,那么对该生产线的生产许可审批及环保限制情况的调查必须要详细。如果是房地产项目合作开发,那么对该房地产项目的土地权属、规划、施工手续等是否齐全和是否设立过抵押担保、是否被法院执行查封等的调查则要尽可能详细。
      根据我国现行的法律规定,经济活动的主体大致可分为法人(领取《企业法人营业执照》)、非法人经济组织(领取《营业执照》)和自然人(包括个人独资、个人合伙,领取《营业执照》)。主体资格不同其承担债务的方式也不尽相同,企业法人以其注册资本为限承担有限责任;公民、私营企业和个人经济组织的出资人需承担个人无限连带责任。

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