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  • 二、私募基金管理人的设立

    吴则涛 已阅10437次

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    《证券投资基金法》第12条规定,基金管理人由已发设立的公司或者合伙企业担任。公开募集基金的基金管理人,由基金管理公司或者经国务院证券监督管理机构按照规定核准的其他机构担任。也就是说,基金管理人必须是企业法人,私募基金管理人由依法设立的公司或合伙企业担任。要发行私募基金首先必须成立一个公司或者合伙企业。而公募基金的管理人不能是合伙企业,应公司或者证监会核准的其他机构(如社保基金局)。此外,自然人不能成为基金管理人。
    根据我国现行法律、法规规定,私募基金管理人设立的条件有:(1)在中国境内合法注册成立的企业法人(公司或合伙企业)。(2)注册资本1000万元,不要求实缴到位,但应具有与机构运营相配套的资本金。(3)至少有3名高级管理人员具备私募基金从业资格。高管中必须有风控负责人;具备以下条件之一的,可认定为具备私募基金从业资格:①通过基金从业资格考试(科目一+科目二);②最近3年从事资产管理相关业务,且管理资产年均规模1000万元以上+科目一;③已通过证券从业资格考试、期货从业资格考试、银行从业资格考试并符合相关资格认定条件或者通过注册会计师资格考试、法律职业资格考试、资产评估师职业资格考试等金融相关资格考试并符合相关资格认定条件+科目一;④中国基金业协会认定的其他情形。(4)具备满足业务运营所需的场所、设施和基本制度(风控、内控、人员交易、信息披露等制度)。(5)《公司法》《合伙企业法》及其他相关法律、法规要求的其他条件。
    需特别注意的是,各地工商局目前普遍暂停办理投资类公司或合伙企业的设立。其中,天津市工商局最早于2013年起就下发红头文件,指出“暂停办理经营范围中含有投资管理、投资咨询类的公司设立”。近两年,天津市已全面禁止接受新设投资类公司。北京市工商局于2016年1月9日发布《关于在全市范围内暂停投资类企业登记的通知》,暂停核准名称中包含“投资、资产、资本、控股、基金、财富管理”等字样的企业和个体户,暂停经营范围中含有“项目投资、股权投资、投资管理、投资咨询、投资顾问、资本管理、资产管理”等投资类经营项目。名称或经营范围中包含上述表述的企业申请迁入本市的,也暂停办理登记。上海市工商局于2016年1月4日起暂停互联网金融类公司注册。深圳市、宁波市工商局自2016年1月起,也暂停新增互联网金融企业名称及经营范围的商事登记注册。但实践中,可通过其他渠道进行操作安排。
    三、私募基金管理人登记备案
    中国基金业协会于2016年2月5日发布《关于进一步规范私募基金管理合上述第2、3项条件。
    外商独资和合资私募证券基金管理机构开展私募证券投资基金业务,除应当符合《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》及其他法律法规规定外,还应当遵守以下规定:
    1.资本金及其结汇所得人民币资金的使用,应当符合国家外汇管理部门的相关规定。
    2.在境内从事证券及期货交易,应当独立进行投资决策,不得通过境外机构或者境外系统下达交易指令。
    中国证监会另有规定的除外。
    (二)工商登记文件所记载的经营范围符合国家相关法律法规的规定
    申请机构的名称和经营范围中应含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样;以及私募基金管理人名称中含有“私募”相关字样。中基协鼓励私募基金管理人在名称中增加“私募”相关字样,但目前暂不做强制性要求。
    经营范围和名称不符合自律要求,又因客观原因无法进行工商变更的,可先书面承诺事后变更。即,确出于客观原因无法进行相关工商变更的,申请机构应书面承诺不开展与本机构所从事的具体私募基金业务类型无关的其他业务,并承诺待相关工商变更手续可正常办理后,将及时完成经营范围和名称变更,并在私募基金登记备案系统中按要求及时更新变更后的工商信息。上述承诺情况应如实告知相关律师事务所及经办律师,有私募基金产品的,应如实告知其投资者。
    私募机构工商登记经营范围及实际经营业务包含可能与私募投资基金业务存在冲突的业务,如民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等,应进行整改并完成相关工商信息变更后才能再次提交申请。
    (三)符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条专业化经营原则
    申请机构的主营业务为私募基金管理业务;申请机构的工商经营范围或实际经营业务中,不存在兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、不存在兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务、不兼营其他非金融业务。兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担资管理相关业务;(3)基金业协会认定的其他情形。
    营业场所方面:申请机构应使用无权属争议的自有房产或租赁的土地、房产进行经营办公。
    申请机构注册地和实际经营场所不在同一个行政区域的,不影响私募基金管理人登记。但申请机构应对有关事项如实填报和说明。
    资本金方面:中基协对实缴资本无明确要求,但申请机构应根据自身运营情况和业务发展方向,确保有足够的资本金保证机构有效运转。
    相关资本金应覆盖一段时间内机构的合理人工薪酬、房屋租金等日常运营开支。对于实收资本/实缴资本不足100万元或实收/实缴比例未达到注册资本/认缴资本的25%的情况,协会将在私募基金管理人公示信息中予以特别提示,并在私募基金管理人分类公示中予以公示。且私募基金募集规模证明、实缴出资证明应为第三方机构出具的证明,包括基金托管人开具的资金到账证明、验资证明、银行回单、包含实缴信息的工商登记调档材料等出资证明文件。私募基金的募集资金不允许代付代缴。
    (八)申请机构应制定相关风险管理和内部控制制度
    根据拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的制度,包括(视具体业务类型而定)运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易,利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及适用于私募证券投资基金业务)的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度。
    具体参照中国基金业协会发布的《私募投资基金管理人内部控制指引》《私募基金管理人登记法律意见书指引》等规定以及中国基金业协会网站公布的已成功登记的基金管理人相关制度文件制定并上传。
    此外,相关制度的建立应与机构现有组织架构和人员配置相匹配,满足机构运营的实际需求等。若私募基金管理人现有组织架构和人员配置难以完全自主有效执行相关制度,该机构可考虑采购外包服务机构的服务,包括律师事务所、会计师事务所等的专业服务。协会鼓励私募基金管理人结合自身经营实际情况,通过选择在协会备案的私募基金外包服务机构的专业外包服务,实现本机构风险管理和内部控制制度目标,降低运营成本,提升核心竞争力。若存在上述情况,申请私募基金管理人登记时,应同时提交外包服务协议或外包服人登记若干事项的公告》(中基协[2016)4号),明确表示取消私募基金管理人登记证书(包括纸质证书、电子证明),中国基金业协会以通过协会官方网站公示私募基金管理人基本情况的方式,为私募基金管理人办结登记手续。私募基金管理人登记备案最新情况,以中国基金业协会网站“私募基金管理人公示平台( http://gs. amac. org. cn)”和“私募汇”手机APP客户端公示的私募基金管理人登记的实时基本情况为准。
    社会公众和投资者可通过上述两个官方渠道查询相关信息。自该公告发布之日起,新申请私募基金管理人登记、已登记但尚未备案私募基金产品的、已登记的私募基金管理人发生部分重大事项变更(如申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人/执行事务合伙人等),需通过私募基金登记备案系统提交中国律师事务所出具的法律意见书,在2016年2月5日前已登记且备案私募基金产品的,基金业协会可视情况要求补交法律意见书。
    私募基金管理人登记证明只是对私募基金管理人履行完登记手续给予事实确认,不意味着对私募基金管理人实行牌照管理。私募基金登记备案不构成对其投资能力、持续合规情况的认可,不作为对基金财产安全的保证。对于利用私募基金登记备案证明不当增信或从事其他违法违规活动的,基金业协会将依法依规进行处理。
    根据中基协对律师协助私募基金管理人进行登记备案事宜,出具法律意见书需核查事项的规定,完成私募基金管理人登记需满足如下条件:
    (一)应为依法在中国境内设立并有效存续的企业法人
    境外注册设立的私募基金管理机构暂不纳入登记范围。自然人不能登记为私募基金管理人。至于外商独资和合资私募证券基金管理机构在中国境内开展私募证券基金管理业务,应当符合以下条件,方才能在中国证券投资基金业协会登记为私募证券基金管理人:
    1.该私募证券基金管理机构为在中国境内设立的公司。
    2.该私募证券基金管理机构的境外股东为所在国家或者地区金融监管当局批准或者许可的金融机构,且境外股东所在国家或者地区的证券监管机构已与中国证监会或者中国证监会认可的其他机构签订证券监管合作谅解备忘录。
    3.该私募证券基金管理机构及其境外股东最近3年没有受到监管机构和司法机构的重大处罚。
    有境外实际控制人的私募证券基金管理机构,该境外实际控制人也应当符保、房地产开发、交易平台等业务的,属于与私募基金的属性相冲突的业务,中基协将不予登记。
    上述机构可以设立专门从事私募基金管理业务的机构后申请私募基金管理人登记。经金融监管部门批准设立的机构在从事私募基金管理业务的同时也从事上述非私募基金业务的,应当相应建立业务隔离制度,防止利益冲突。
    (四)股东及股权结构中境外股东情况说明
    申请机构如有直接或间接控股或参股的境外股东,需说明穿透后的境外股东是否符合现行法律法规的要求和中基协的规定。
    (五)实际控制人的说明与变更
    申请机构如具有实际控制人,需说明实际控制人的身份或工商注册信息,以及实际控制人与申请机构的控制关系,并说明实际控制人能够对机构起到的实际支配作用。
    私募基金管理人变更控股股东、实际控制人或者法定代表人(执行事务合伙人)的,属于重大事项变更。管理人应当依据合同约定,向投资者如实、及时、准确、完整地披露相关变更情况或获得投资者认可。
    对上述事项管理人应当在完成工商变更登记后的10个工作日内,通过私募基金登记备案系统向基金业协会进行重大事项变更。具体报送方式为:将控股股东、实际控制人或法定代表人(执行事务合伙人)变更报告及相关证明文件发送至中基协邮箱pf@ amac. org. cn,并通过私募基金登记备案系统进行重大事项变更。中基协将依据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》进行核对办理。
    (六)子公司、分公司、关联方情况说明
    申请机构子公司包括申请机构持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业等,其他关联方包括受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构等。另需说明子公司、其他关联方是否已登记为私募基金管理人。
    (七)申请机构应具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件
    申请机构应具有与经营业务相匹配的从业人员,从事私募基金业务的专业人员应具备私募基金从业资格。具备下列条件之一的,视为具备私募基金从业资格:(1)通过基金业协会组织的私募基金从业资格考试;(2)最近3年从事投务协议意向书。
    (九)申请机构与其他机构签署基金外包服务协议情况
    如有,需说明其外包服务协议的情况,是否存在潜在风险。
    (十)高管人员应具备基金从业资格,高管岗位设置符合中国基金业协会的要求
    高管人员包括法定代表人/执行事务合伙人(委派代表)、董事长、总经理、副总经理(如有)和合规/风控负责人以及实际履行上述职务的其他人员等。私募基金管理人需确保其高管人员在申请备案前取得必要的从业资格。如尚未取得的,需妥善安排和考虑高管参加相关从业资格考试的时间与备案时间的关系。
    高管的从业资格可通过以下方式取得:(1)通过基金从业资格考试(科目一+科目二);(2)最近3年从事资产管理相关业务,且管理资产年均规模1000万元以上+科目一;(3)已通过证券从业资格考试、期货从业资格考试、银行从业资格考试并符合相关资格认定条件或者通过注册会计师资格考试、法律职业资格考试、资产评估师职业资格考试等金融相关资格考试并符合相关资格认定条件+科目一。
    2016年12月31日之前,已登记的私募基金管理人相关高管人员(含法定代表人)不具备基金从业资格,不影响私募基金管理人申请备案私募基金产品。但已登记的私募基金管理人最晚应当于2016年12月31日前取得基金从业资格。逾期未取得资格的,协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案及其他重大事项变更申请。
    (十一)申请机构应合规合规且诚信经营
    律师核查申请机构如下情况:
    ·是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施;
    ·申请机构及其高管人员是否受到行业协会的纪律处分;
    ·是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息;
    ·是否被列入失信被执行人名单;
    ·是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录;
    ·是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录;
    ·申请机构最近3年涉诉或仲裁的情况。
    摘自:《证券公司投资银行类业务法律问题实操解析》p311-316页,法律出版社,2019年1月出版。内容简介:《证券公司投资银行类业务法律问题实操解析》以证券公司投资银行类业务法律问题为研究对象,结合作者多年相关法律服务实操经验,从准入篇、股东篇、历史沿革篇、股权激励篇、业务资质篇、私募基金篇、并购重组篇、市场监管篇九方面,对相关重要法律问题进行了深入剖析,为从业人员提供了较为详尽的实操指引。适合从事境内IPO、并购重组、投融资、新三板等资本证券业务以及(拟)上市/挂牌公司、证券公司、投资公司、律所事务所、咨询公司等机构的业内人士参考使用,并对学习、研究、参与证券公司投资银行类业务法律实务的其他人士亦有重要参考价值。
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