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  • 一致行动协议是股东控制权的加强版

    于强伟 已阅268次

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    在中国A股资本市场上,无论是早期的德隆系,还是现在的明天系、中植系、安邦系、潮汕系,以及其他资本运作集团或产业投行, “一致行动”对于维持整个资本集团的控制权起到了至关重要的作用。 “一致行动”的表现形式或明或暗、手法多端,且带有很强的隐蔽性,是增强股东控制权的重要杠杆。
    2.5.1 一致行动协议的三个适用场景
    (1) -般情形。针对股东会的表决事项,为了能够达成预期目的,各个一致行动人抱团一致对外,或者在未达成一致意见时,由持股比例最大的股东代表一致行动人表决意见。
    (2)非上市公司引入新股东的情形。非上市公司通过增资扩股或者老股转让引入新股东后,原有大股东为了能够保持对公司的控制权,有时会要求新加入的股东与其保持一致行动。
    (3)上市公司的一致行动人情形。上市公司部分股东签署一致行动人协议后,相当于在公司股东会之外又建立了一个有法律保障的“小股东会”。常见情形包括:上市公司原有股东形成一致行动铸就控制权壁垒、外部潜伏的股东为了争夺控制权或黑衣骑士举牌行为、通过马甲账户躲避信息披露形成“抽屉一致行动”关系等。针对这种日益复杂的一致行动关系可能带来的负面影响,相关监管部门甚至都开始动用“大数据”来彻查这些体外的一致行动股东关系。
    2.5.2 -致行动的四个关键要素
    “一致行动”一般包括四个基本点:
    (1)采取“一致行动”的法律依据是协议、合作、关联方关系等合法方式;
    (2)采取“一致行动”的手段是行使目标公司的表决权,各个股东拥有的表决权将合并计算
    (3)采取“一致行动”的方式是采取相同的意思表示,并且约定如果出现各方意思不一致的情况时,以某一方的意思作为共同的意思;
    (4)采取“一致行动”的目的是扩大其对目标公司股份的控制比例,或者巩固其对目标公司的控制地位。因此,主导签署一致行动协议的股东不一定都是公司的控股股东,也有可能是公司的小股东。
    案例2-6
    网宿科技股份有限公司一致行动安排1
    网宿科技股份有限公司,始创于2000年1月,是国内领先的互联网业务平台提供商,主要向客户提供内容分发与加速、服务器托管与租用等互联网业务平台解决方案,是中国最大的CDN及IDC综合服务提供商。2009年10月,网宿科技在深交所上市。
    网宿科技( 300017)在2009年IPO时,公开披露的文件显示,陈宝珍、刘成彦通过一致行动关系,对发行人拥有控制权。经发行人律师核查如下:
    2005年1 0月27日,通过股权受让的方式,陈宝珍和刘成彦分别成为发行人第一大股东和第二大股东,并持续至今;陈宝珍在2000年1月至2007年5月担任发行人监事,刘成彦自2005年10月至2007年5月担任发行人执行董事,2007年5月后至今担任发行人董事长。自2005年10月27日起,陈宝珍和刘成彦在公司历次股东(大)会表决中均保持一致,共同控制公司,具体如下:
    陈宝珍、刘成彦于2009年4月签署了《-致行动人协议》,该协议自双方签署后生效,至发行人首次公开发行股票并上市交易36个月届满后失效,该协议中对双方保持一致行动事宜作出如下约定:
    (1)在处理有关公司经营发展,且需要经公司股东大会审议批准的重大事项时应采取一致行动;
    (2)采取一致行动的方式为:就有关公司经营发展的重大事项向股东大会行使提案权和在相关股东大会上行使表决权时保持充分一致;
    (3)如任一方拟就有关公司经营发展的重大事项向股东大会提出议案时,须事先与另一方充分进行沟通协商,在取得一致意见后,以双方名义共同向股东大会提出提案;
    (4)在公司召开股东大会审议有关公司经营发展的重大事项前须充分沟通协商,就双方行使何种表决权达成一致意见,并按照该一致意见在股东大会上对该等事项行使表决权。如果协议双方进行充分沟通协商后,对有关公司经营发展的重大事项行使何种表决权达不成一致意见,双方在股东大会上对该等重大事项共同投弃权票。
    上述一致行动的约定充分保证了陈宝珍和刘成彦两人对公司行使控制权的稳定性和有效性。
    陈宝珍、刘成彦于2009年7月22日签订了《关于上海网宿科技股份有限公司股份锁定的承诺函》,承诺:自公司股票上市之日起36个月内,不转让或者委托他人管理本次发行前已持有的发行人股份,也不由发行人回购该部分股份,保证了公司上市之日起36个月内股份的稳定性。除此之外,刘成彦还承诺:除前述锁定期外,在其任职期间每年转让直接或间接持有的发行人股份不超过其所持有发行人股份总数的25%;离职后半年内,不转让其直接或间接持有的发行人股份。综上,本所律师认为,陈宝珍和刘成彦共同控制公司,根据《-致行动人协议》的约定,在发行人首次公开发行后36个月内,陈宝珍和刘成彦稳定享有对发行人的共同控制权。
    【问题聚焦】
    网宿科技的一致行动协议是常见的加强和稳定公司控制权的方式,其《一致行动人协议》包含了主要的关键要素,包括:适用范围、采取一致行动的手段、一致行动人意见不一致时的处理方法(弃权)等,对于稳定上市公司控制权起到了关键作用。此处关于一致行动的约定方式,对于意图强化大股东控制权的非上市的有限公司和股份公司,同样是适用的。
    2.5.3操作要点提示
    在签署一致行动协议时,应当注意以下问题:
    (1)“一致行动”的积极事项约定要明确。如股东会召集权、投票权、提案权的行使,董事、监事候选人的委派,指示双方委派的董事在董事会会议上的表决等,在这些积极性的事项范围上,约定越细,可操作性越强。
    (2)“一致行动”的消极事项约定要明确。遵循的原则也是约定的措施越细则操作性越强,控制力越牢固。常见的约定方式比如:全体一致行动人不得向其他第三方转让股份、各方持有的股份不得进行委托投票和代持、任何一个一致行动人不得与其他第三人签署内容相同或相似的协议、一致行动协议的所有条款不得解除和撤销等,这些都是很有力地约束一致行动的条款。
    (3) -致行动协议需要尽早规划签署。一致行动协议只是增强控制权的表现形式,根据目前的公司上市监管趋势,不仅关注申报材料前签署的一致行动协议,也关注签署协议之前一致行动的实际情况,以及公司上市之后一定时期的一致行动情况,以此协助判断公司控制权的稳定性和连续性。因此,有上市打算的公司,至少在报告期之前就要考虑控制权的稳固措施,如单一比例控制性相对不强的,需要尽早考虑通过一致行动协议来加强控制权。
    摘自:《股权架构解决之道:146个实务要点深度解析》p61-64页,法律出版社,2019-1-1出版。内容简介:股权架构是所有公司顶层设计中核心的内容之一,它的设计是否科学合理将会在根本上影响相关各方的利益安排,在这个意义上,可以毫不夸张地说,公司的运营“成也股权,败也股权”。《股权架构解决之道》的内容就是围绕股权架构及其设计这一基本问题,结合大量的真实案例,系统地讨论了股权架构的本源、主线、核心规则等问题,并根据企业生命周期所处的不同阶段,将股权架构分为三大类型,即初创期公司的股权架构、股权激励的股权架构、股权融资时的股权架构,全方位地展示了股权架构设计的应用场景,以及在设计工作中应当关注的核心问题。*后,从风险管理角度分三个方面梳理了股权架构设计过程中亟需注意的三大风险(税务风险、合规风险、刑事风险),期望公司在实操过程中避免踩踏红线,能够安全、健康地实现利益更大化。
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