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  • 证据把关:一种柔性的非法证据排除功效

    吴洪淇 已阅115次

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    在这样一个基本格局下,审查起诉阶段非法证据排除规则所发挥的功能,也就同英美国家意义上的证据排除完全不同,而更多的是发挥证据把关的功效。而对于审查起诉机关来说,非法证据排除规则的一项重要职能便是作为证据把关的规范手段。

    (一)证据把关与证据排除的区别

    所谓的证据把关,是指警察、检察官等审前诉讼活动主体,通过对用于证明案件的证据的关联性、合法性、真实性等综合判断,进行审查控制,从而实现对案件事实质量保障目的的活动。从表面上看,证据把关与证据排除似乎并没有什么区别,从行为内容来看,都是对证据的关联性、合法性、真实性进行审查;从行为结果来看,被审查的证据都有可能被弃而不用,从而产生证据被“排除”的结果。正是因为如此,我国的法学界与实务界都将审前的非法证据排除视为与审判期间的非法证据排除并无区别的一种证据排除行为。公安机关、检察机关和法院都是非法证据排除的合法主体,侦查、审查起诉和审判阶段都是非法证据排除规则适用的程序阶段。但如果将这种审查判断证据的活动放置于我国的刑事司法系统的具体情境之中,就会发现庭前由侦查机关和审查起诉机关所主导的这种对证据的审查判断活动,其实与真正意义上的证据排除存在深刻的区别。为此,以审查起诉阶段的非法证据排除活动为例,将其与域外传统的非法证据排除活动之间进行一个对比。

    首先,从行为主体角色定位来看,传统上非法证据排除的主体通常仅仅限于法官。无论在英美法系还是在大陆法系,非法证据排除的主体往往都只有法官,而很少考虑检察官和警察。这主要是因为在整体的诉讼构造当中,与警察和检察官相比,法官被设定在一个相对超然的地位,能够更为平等地面对控辩双方。因为这种超然地位,排除非法证据所带来的包括败诉在内的一系列后果和法官的角色定位之间不会存在利害关系冲突,这样法官在非法证据排除过程中就不会顾虑重重。之所以将排除非法证据的权力赋予法官,恰恰是因为法官的制度角色能够更彻底地贯彻非法证据排除规则,更好地实现该制度设计的初衷。与法官相比,警察和检察官在刑事诉讼构造当中更多地扮演了追诉一方的角色,与非法证据排除带来的后果有着千丝万缕的利益关联,很难做到像法官那样相对超然。我国审查起诉阶段的非法证据排除权力主体则是检察官,而且是负责公诉的检察官。尽管我国的检察官在定位上常常强调其客观义务,而不是仅仅局限于公诉人的党派性角色。但是如前所述,在司法实践当中,由于考评机制等一系列制度约束下,检察官常常会将胜诉作为职业第一追求。在这种追求下,检察官常常会不由自主地和侦查人员站在同一条战线上。一位知名律师曾经激愤地控诉这样一种行为:

    很多情况下,公诉人的审查起诉,并不是对程序违法的证据进行排除,而是帮助侦查机关掩盖、弥补证据的重大漏洞,坐实犯罪证据,防范辩护人盯着不放。公诉人应当以自己的专业知识,主动排除非法证据,不应为侦查机关的违法行为背书。( XLWB20120525)

    这样一种表达或许比较极端,但它的确反映出检察官在审查起诉阶段进行非法证据排除存在内在的角色冲突问题。在刑事诉讼中,检察机关公诉部门兼具追诉和侦查监督、审判监督等多重角色,既是控方,又是监督者。从职能来看,检察官与侦查机关有共同的追诉犯罪的目的,但其侦查监督、审判监督职能又要求其超越控辩双方的立场追求公平正义。这种多重角色与法官的相对中立地位存在重要的差别。角色的内在冲突,使检察官也许会为了追求追诉的主动性而去积极排除非法证据,但同时也会为了追求胜诉去积极寻求替代性证据,来弥补非法证据排除之后遗留下来的证据链空缺。

    其次,从程序保障状况来看,传统意义上的非法证据排除一般发生在审前会议或者庭审过程当中,通过将证据排除过程隔离于陪审团或者通过相对独立的证据排除程序来保障不可采的证据能够真正被排除在事实认定者的视域之外。通过这些程序设置,使那些被认定为不可采的证据被驱逐出事实认定者的视域之外,不会再以其他变相的形式出现。因此,非法证据排除的要旨在于使证据真正被排除在外,让事实认定者在对证据进行最终考量的时候,将这一非法证据排除在其视域或脑海之外,从而使其对案件事实认定的心证过程尽量不受这些非法证据的影响。因此,可以说传统意义上的非法证据排除是一种相对彻底的证据排除,有一系列配套的程序设置来保障其排除效果。而因为程序运行环境的差异,我国审查起诉阶段的非法证据排除更多的还无法达到这些完全排除效果。正如前一部分所论证的,审查起诉阶段非法证据被排除之后,往往并不会就此被彻底隔离在法律程序之外,依然还可以通过补充侦查等程序手段和替代性证据等形式来填补非法证据排除之后所遗留下的证据链空缺,这就使这一阶段的非法证据排除,无法从根本上实现将信息隔离在事实认定者之外的实质效果。甚至在一些极端的情况下,事实认定者看到的是被“包装”过之后的证据信息而产生错误的事实认定效果。

    摘自《证据法的理论面孔/法学新青年》p114-117页,法律出版社,2018年11月出版。内容简介:本书取名为“证据法的理论面孔”,希望往返在制度实践与理论丛林之间,实现经验与理论之间的对接,对中国的证据法制度与实践做出审慎的理论阐释。上编“刑事证据制度的本土建构”主要是对中国刑事证据制度近20年改革的一些思考,分别从发展历史、基本框架、职业主体多个视角呈现我国刑事证据法变革的宏观环境与规范架构,并通过非法证据排除规则和证据辩护两个个案来展现刑事证据制度在微观层面的实际运作状况。下编“证据法的理论传统与学科流变”一方面对西方证据法学知识传统特别是英美证据法主流学者学术著作与学术思想进行解读,另一方面分别从跨学科视角和学科流变两个角度对证据法学学科在中国当下的基本格局进行了讨论。

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