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  • 民主与不信任

    (美)约翰 已阅113次

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    在前面的论述中,我已审慎地指出:依据美国宪法整体轮廓所作的论证,必然是有一定局限性的。在我们的宪法文件中,明示特定实体结果的条款确实很少(通常来说也是不成功的)’但是'我们的宪法过于复杂,以致难以对这个文件做任何精确的定性。此外’这一论证的前提是,解释开放性宪法条文所需的辅助’恰好可以在整个宪法的本质中找到。尽管争论各方似乎都已接受这个前提,但它并不是一个没有争议的前提。因此,接下来的两个论点——显然都是规范性的论点——与我前面所考察的论点相比,有可能更为重要。第一个论点到目前为止已经十分清楚,那就是:与强加“基本价值”的司法方法不同,代议制强化导向的司法方法——我已勾画出它的轮廓,并将作进一步的阐述——不仅不违背美国的代议民主制,而且还完全支持美国的代议民主制。我所主张的司法方法,不认为任命产生且终身任职的法官,比选举产生的代表,能够更好地反映约定俗成的价值,相反,它致力于通过监督代议程序来完善代表制,确保我们选举出来的代表真正代表我们。这里可能有一种迂回的错觉:我的方法更加符合代议制民主,那是因为这种方法就是如此设计的。但是,这当然比不上一开始计划建造一架飞机,最后却以某种飞行物告终,来得更加迂回。

    最后一个值得重视的论点是,(同样与基本价值的司法方法不同)按照代议制强化的司法方法分配给法官的职责,显然是法官最适合承担的。*在这里,我的依据主要不是专业知识方面的。法律人是小程序保护令方面的专家,经由这种程序,事实得以被发现,对抗的当事人得以提出各自的主张。同时,在某种程度上,他们也是大程序保护令方面的专家,经由这种程序,公共政策问题得以被公平地解决:如何确保每个人都有公平的发言机会,似乎确实是法律人所擅长的’,事实上很难看出法律人还具有其他什么特殊价值。但是,我们不应过多依赖这种说法。其他人,特别是全职参与政治程序的人,同样可以主张:在政治程序如何分配发言权和权力方面,他们也是专家。当然,还有很多立法者,他们本身就属于法律人。因此,主张法官最适合承担监督代议程序的职责,其依据主要不在于法官是这方面的专家,而毋宁在于法官所处的位置以及所应持有的立场与视角。

    我所主张的司法裁判方法,类似于经济领域中的所谓反垄断,这跟针对经济事务的“规制”截然不同‘96)——它并不要求出现某种实体结果,而只是在“市场”(在我们这里是指政治市场)机制失灵的时候,才予以介入(把法院比作裁判员也并不离谱:裁判员只在某个比赛队伍获得不公正的优势时才会介入,如果某个“不该得分的”队伍得分了,那是不会干涉的)。倘若仅仅是因为我们的政府机制有时产生我们所不赞同的结果,不管这种不同意见有多么强烈,那是不能恰如其分地称之为政府“失灵”的(宣称政府机制所达成的结果,实际上“人民”是不同意的——或者“他们如果了解实情的话”是不会同意的——这种主张很可能是一种自欺欺人的自我投射)。在一个代议民主政制中,价值决定应该由我们选举出来的代表来作出,如果我们多数人实际上不同意他们的决定,那么我们可以通过选票将他们选下台去。政府失灵发生在代议程序不值得信任之时,这有以下两种情形:(1)体制内的掌权者阻塞政治变革的渠道,确保他们自己能够继续掌权,并阻止体制外的无权者进入体制内,或者(2)尽管没有任何人实际上被剥夺发言权或选举权,但是代表们因受恩于事实上的多数人而对少数人采取完全敌视的态度,或者出于偏见不承认少数人与多数人之间的利益共同性,从而在制度上使某个少数人群体处于不利地位,并因此不给那个少数人群体提供代表制下其他群体所能获得的保护。

    摘自《天下·博观·民主与不信任:司法审查的一个理论》p149-151页,法律出版社,2018年8月出版。内容简介:《天下·博观 民主与不信任:司法审查的一个理论》的主题是美国的司法审查,即司法机关依据宪法审查立法机关以及行政机关的行为是否合宪。《天下·博观 民主与不信任:司法审查的一个理论》尤其关注联邦最高法院针对立法机关制定的法律的审查,因为本书所要解决的核心难题,正是集中地体现在这里:联邦最高法院依据宪法宣告立法部门制定的法律无效,是否具有正当性?立法机关是人民选举出来的民意代表机关,代表着多数人的意愿,而联邦最高法院的大法官们既非经由选举而产生,也无有效方式要求其承担政治责任,在这种情况下,九个大法官判决代表机关制定的法律违宪,是否与民主相容?

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