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  • 诉权与诉的可能性之相互关系以及被告的法律保护请求权

    [德]赫尔维格 已阅275次

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    第一节

    任何人都有诉的可能性,但是,仅当对其有利的诉的前提条件具备时,原告才享有诉权。

    1.如果原告有诉权,那么,起诉就是其权利的行使,即“以诉讼的方式要求”其所申请的给付、积极或消极的确认或者法律变动,为了实现他享有的(面向国家的)诉讼权利,他必须向相关法院主张这一权利。要求给付或其他内容的诉权在诉讼之前就已经存在了,起诉只不过是诉权的一个发展阶段,并最终走向诉权的实现(通过给付判决等)。诉权的实现有赖于两个前提条件:(1)诉讼必须以符合法律规定的方式被提起,(2)必须成功证明诉权的存在。

    为了论证我在上面的文字中提出的观点,还有必要再对起诉的意义加以讨论。

    根据其内容及其法律后果,起诉在今天被理解为权利受到侵害( Rechtskrandung)或者有被侵害之虞(Rechtsgefahrdung)时提出的控诉( Beschwerde)以及对法官救助的要求(dasVerlangen der richterlichen Hilfe)。起诉是原告对法律保护的呼吁。原告主张他享有要求给付或其他内容的法律保护请求权并且在这里行使被称为诉权的权利。诉权针对的是国家并面向具体的法院。国家肩负对原告主张的法律关系进行判决的法律保护义务。

    这在诉讼请求中就有明确的体现。这种对判决的请求是起诉行为( Klagakt)的灵魂,它必须指明判决的内容,即法院应当如何作出有利于原告并对被告不利的判决。诉讼请求因此是面向法院作出的表示( Erklarung)。原告所要求的是给付、确认和法律变动。被告则不被允许提出上述诉讼请求,因为被告的要求是毫无意义的。

    被告必须服从法院作出的判决,但是,被告之所以必须这样做,并不是因为他对原告负有容忍义务。

    判决对被告的约束只是源于作用于被告的国家权力。只要判决没有因为普通或特殊的法律救济程序而被撤销,它就对被告产生约束力,而并不用考虑判决基础( Urteilsgrundlage)是不是错误的。起诉不能被理解为是对这样的容忍义务的主张并由此认为起诉的对象是被告。

    由此可见,起诉是一种请求法院作出不利于被告的法律保护的诉讼行为。因此,这一诉讼申请( prozessuales Gesuch)的真正相对人是法院。起诉对被告而言只是间接的,即法院的行为是针对他作出的。被告必须了解攻击的内容,因为必须能够让他对此进行防御。

    当起诉以口头方式(通过向法院陈述)被提起时,起诉的性质就能够通过其外部形式被最显著地表现出来。毫无疑问,支付令申请( Gesuch um Erlass eines Zahlungsbefehls)也是这样的。支付令申请的送达与诉讼请求的送达具有相同的诉讼法意义。

    在申请假扣押命令和申请国家强制执行时,可以肯定的是,这也是面向法院的,尽管法律保护行为的作用会延伸到对方当事人。这种协调一致并非偶然。如果人们能够正确理解诉权,即强调法律保护行为的公法本质,那么诉讼的本质也就呼之欲出了。

    在书面起诉时,识别诉的真正本质则较为困难。(1)实质的困境是递交诉状(Einreichung der Klagschrift)时并未完全建立起诉讼法律关系。(2)形式的难题是原告负责把诉状送达给被告(的情形)。关于第一点,我们应该想到,向法院递交诉状的首要目的是确定期日。第二点绝非纯粹的外部行为(ein rein auBerlicher Akt),其本质是法院对诉状的送达以及关于辩论和裁判的送达。

    因此,法院才赋予了原告实施送达的可能性。与当事人进行( Parteibetrieb)相联系的是,尽管传唤也是因为当事人的申请而启动,但是却必须由法院实施。

    对此应当强调的是,所有起诉客观上都具有完全一致的法律意义。以这样的形式还是那样的形式起诉并不会产生任何差别。

    要求提供法律保护的申请(要求给付判决等)可以识别出诉的本质。而存在于诉状中的旨在引发民法效果的其他意思表示对诉的本质并无影响。诉讼系属的产生这一事实引发的实体法效果更是与诉的本质无关。

    诉讼法上的起诉( Klagerhebung)*是建立诉讼法律关系的诉讼行为,其也建立起法院的裁判义务并使对方当事人被迫进入被告的角色。作为诉讼法律行为的起诉无论如何不是民事法律行为(civilistisches Rechtsgeschaft)。

    2.如果原告没有诉权,那么在起诉中:

    (1)要求法院履行法律保护义务的请求实际上并不存在,也因此不需要被满足,而且也不能被满足;
    (2)针对被告的法律声明或法律争议(Rechtsbemhmungoder Rechtsbestreitung)并不存在,因此,原告并不享有法律保护请求权。这将导致诉的驳回(Zuruckweisung derKlage)。

    例如,人们可以想一下,原告基于早就被清偿的借款返还请求权请求法院判决被告给付,或者要求确认他的继承权,而事实上被告才是真正的继承人(拉丁文:verus heres)。有观点认为,如果有人在诉讼外提出这样的法律主张,并且威胁到了对方当事人的法律地位,那么,被告对虚构的法律主张应当享有确认诉权;他有权针对虚假权利人提起消极确认之诉。如果人们不考虑当事人地位的话,当对方当事人提起诉讼后,其诉讼法律状态与第一种情形*完全一致。

    它们的区别仅在于:(1)诉讼中虚假的法律主张以有威胁的方式出现,从而使被告无疑具有了确认利益;(2)受到非正当起诉的被告并不需要提出驳回申请。相反,法院必须依职权驳回不正当的攻击。

    这是很容易被理解的,因为诉讼必须被裁判。如果不能够判决被告给付或其他内容,那么就只能在驳回裁判中确认诉是不合法的或者是不正当的。依本书第47页以下所强调的观点也能够得出上述结论。

    同样需要强调的是起诉的意义。起诉是对国家履行法律保护义务的要求和对自称享有的此项权利的主张,这也会引发其他方面的重要后果。与法律保护请求权有关的待判(实体)法律关系的存在与否并不涉及国家利益。因此,当被告对原告所主张的实体法律主张加以认诺时,法院不再对其真实性进行审查(《帝国民事诉讼法》第307条)。而对于下述问题的审查则全然不同,即与待判(实体)法律关系有关的国家法律保护义务是否成立,原告是否试图为了自己的利益而不正当地动用国家权力。这事关原告和国家的相互关系,在这种关系中,国家机关(法院)要依职权审查,从原告证明的事实或被告自认的事实中是否能够得出法律保护义务。

    摘自《天下·博观:诉权与诉的可能性:当代民事诉讼基本问题研究》P085-092页,法律出版社2018年7月出版。内容简介:赫尔维格于1905年出版《诉权与诉的可能性:当前民事诉讼基本问题讨论》一书,在《德国民事诉讼法教科书》的基础上继续阐述法律保护请求权及其对德国民事诉讼法学的重要价值,并逐项批驳彪罗和科勒为代表的反对意见。在本次大讨论后,瓦赫率先提出的并由赫尔维格发展完善的法律保护请求权论确立了通说地位。赫尔维格构建法律保护请求权论时提出的法律保护必要(Rechtsschutzbedürfnis)等概念成为现代德国民事诉讼法学的组成部分。不仅如此,法律保护请求权论还在二战后的德国出现过回潮,主要推动者是布隆迈耶(Blomeyer)。法律保护请求权论在我国台湾地区至今依旧保持通说地位。

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