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  • 法律下自由的实现方式及其反思

    夏正林 已阅244次

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    实践中,人们往往通过列举各种自由权的方式来保障这些权利不被国家权力所侵犯。但这做法在有的学者看来,不仅没有必要,而且会带来更多的问题。“宪法本身在一切合理的意义上以及一切实际的目的上,即为一种人权法案”“在建立政体的宪法的任何部分中即可以体现人权法案的内容,则公民权利的次序如何列举自然无关宏旨”。汉密尔顿认为,通过列举公民权利的方式来保障人权是多余的,因为,宪法在总体上主要是通过主权在民、有限政府以及三权分立等原则,以及后来的违宪审查制度保障了人权。对政府而言,既然人民保留自己的权利,再通过列举个别权利的方式不仅没有必要,而且有害。他还讽刺,“各州人权宣言中此类文字作为一篇伦理学论文的内容较之列入一部宪法更为合宜”。无独有偶,法国的《人与公民权利宣言》在制定的过程中也有一小部分人反对宪法中规定个人的权利及义务,理由是这类规定无益,甚而有危险性。无益是因为个人之问的权利若由宪法规定,在原则上无沦如何正当,实际上总还需要普通法律给予具体的规定,宪法文本绝不能规定得十分具体。在无普通法律给予具体规定以前,实际上便不能行使。有害的理由之一是,宪法如列举某种权利,则未列举的权利,立法机关就可任意剥夺,这容易造成立法机关的专制。少数宪法甚至没有对基本权利的具体规定,如法国1875年宪法,德国1871年宪法,中国辛亥革命后第一次颁布的临时宪法《中华民国临时政府组织大纲》都没有基本权利与义务的条文。只有人民权利保留的原则才可以解释未被列举的基本权利的效力。

    事实上,这些担心是多余的。实践证明,通过用规定人民权利保留以及列举基本权利相结合的方式,可以更好地保障人权。正如杰斐逊1787年12月20日给麦迪逊的信中提到的,坚持将《权利法案》写进宪法的理由:“一个权利法案是授予人民享受的权利,藉以防范世界上一切政府(全国政府或地方政府)的侵权行为,以及任何主持正义的政府所不应该拒绝的事情,或者根据推论的事情。”当然,这是以存在违宪审查制度为前提的。

    人们建立政府是为了保障自由,然而,政府本身义可能成为侵犯个人自由的实体。因此,通过宪法的形式制约政府是必要的。这种制约并不在于是否列举某些权利,政府不得侵犯,从理论上讲,政府作为个人的保护人,个人的所有自由都不得侵犯。但是,政府并不是一个真正的实体,它背后体现了公共的意志。那么,值得讨论的是,公共的意志指的什么?它在实践中形成的比例原则以及双重审查标准又有什么关系?政府在约束人们的自由时需要通过正当的法律程序,那么,正当的法律程序又指的是什么?这些做法真正的效果,是否能够解决白南的保障?

    摘自《从基本权利到宪法权利》P102-104页,法律出版社2018年8月出版。内容简介:《从基本权利到宪法权利》主要针对宪法学研究在使用“基本权利”这一概念描述宪法上的权利现象时出现的问题,对基本权利概念的三个层次进行了语言分析,并重点对宪法权利的概念以及由此形成的权利体系进行分析。《从基本权利到宪法权利》认为存在两种宪法权利观,并由此对宪法上的权利现象形成两种不同但又相互联系的理解:一种是公法的宪法权利观,另一种是根本法的宪法权利观。两者若不仔细区分,很容易相互混淆。《从基本权利到宪法权利》对两种宪法权利观下的宪法上的权利现象进行了区别化的分析。

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