• 法律图书馆

  • 新法规速递

  • 破产管理人的“管理”困境及其出路

    陈夏红 已阅119次

    查看此书介绍或购买此书


    叶炳坤 福建省厦门市中级人民法院民六庭副庭长


    在现代破产制度中,破产管理人一般处于破产程序的中心,扮演着独特、不可或缺的角色。我国2006年《企业破产法》引入破产管理人制度,初步确立了破产管理人在破产程序中的中心地位,体现出破产管理人中心主义的架构。然而,受制于各种实因素,破产管理人队伍在培育、建设、管理等方面,一直未能取得长足进展,相关制度建设也长期未能获得完善,破产管理人的行业准入、业务分配、培训教育、纪律惩戒等涉及管理人管理机制方面存在诸多问题,反之又给破产管理人队伍的建设与发展带来一定障碍。

    在当前供给侧结构性改革、“破、立、降”政策大背景下,企业破产工作面临巨大的机遇与挑战,解决破产管理人管理制度存在的问题,完善破产管理人管理制度,不仅有利于管理人队伍的进一步发展、规范与提高,还将在一定程度上促进企业破产工作的顺利开展。

    本文从目前破产管理人管理制度的现状和主要问题人手,从正确界定破产管理人性质以及建立有利于破产管理人自我建设、自我发展和自我纠正的破产管理人管理制度等方面,提出一些粗浅的建议。作者学识有限,加之时间仓促,未免挂一漏万、鄙陋在所难免,唯图抛砖引玉、以呼唤尽早建立和完善破产管理人管理制度。

    一、我国破产管理人管理制度的基本现状

    作为《企业破产法》最重大的一项立法成就,破产管理人

    制度对实现我国破产制度与国际接轨、破产制度的现代化和市场化,具有重大意义。然而,受制于该法颁行后十年来破产案件数量增长迟缓、相应配套制度迟迟未能完善,以及政府、社会各界对破产制度接受的广度、深度仍有限等因素,破产管理人队伍作为一项全新的执业阶层,迄今为止十年来,其建立和发展堪称稚嫩,而有关破产管理人的管理制度,则更存诸多不足,有待完善。

    破产管理人在国际上已经有悠长的发展历史,但在我国2006年《企业破产法》实施之前,并不存在破产管理人这一执业领域与队伍。破产管理人是在该法实施后,依据该法产生的一项新职业。破产管理人的执业内容,涵盖破产资产与业务管理、资产处置、债权分配等诸多涉及法律、财会、管理等方面内容;其执业队伍所含成员,仅依当前之规定,即包括律师事务所、会计师事务所、清算事务所等中介机构及个人。因应破产实践的不断发展提出的需求,破产管理人的执业内容和执业成员类别,也将不断获得丰富与扩展。

    基于执业内容与执业成员的上述特点,破产管理应当定义为一个新的、独立的执业领域;相应地,破产管理人也应确定为一个新的、独立的执业队伍。如无一套较为规范、完整的管理制度,这一独特的新兴执业队伍的发展极易走向偏差,陷入无序、混乱,并最终损害其自身队伍发展及破产工作的顺利开展。

    目前有关破产管理人管理制度之规定,主要见于三份法律文件中:《企业破产法》《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》和《最高人民法院有关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》(以下简称“一法两规定”)。其主要内容分别如下:

    其一,《企业破产法》于“管理人”一章中,粗略规定了管理人的指定、更换、事项报告与监督、来源、执业禁止、职责、义务、辞去职务等基本内容,同时于第130条规定了对管理人未勤勉尽责、忠实执行职务的惩戒措施即由法院依法处以罚款及法律责任即应依法承担给债权人、债务人或者第三人造成损失的赔偿责任。上述规定确显粗简,仅仅是搭建了破产管理人制度的基本框架,并将指定管理人和确定管理人报酬的办法,授权由最高人民法院规定。

    其二,最高人民法院在2007年《企业破产法》实施前两个月,颁行《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》及《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》,分别对管理人名册的编制、管理人的指定、管理人的更换和管理人报酬的计算、确定、给付等制定了较为详尽的规则。由于《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》的主要内容是有关个案破产管理人的报酬方面的内容,不涉及对破产管理人的管理制度,因此,有关破产管理人的管理内容,主要见于前者。最高人民法院在颁行上述两规定的同时,在法院内部发布《最高人民法院关于执行(最高人民法院审理企业破产案件指定管理人的规定)、(最高人民法院审理企业破产案件确定管理人报酬的规定)几个问题的通知》,对法院内部有关部门在实施上述两规定的职权分工、程序等作出规定。此后,除在相关司法解释中出现零星条款外,即未再制定出台有关破产管理人管理的其他制度性文件。

    对一项执业领域和队伍的管理,概要而言,其管理制度至少应当包括几个方面的基本内容:行业准入、准入后的动态管理、业务分配与竞争规则、执业人员的培训与继续教育、履职评价、执业机构与人员的惩戒与净化。综合上述规定,不难归纳我国目前的破产管理人管理制度现状:

    (一)行业准入

    由于破产管理人行业具有一定的专业知识与操守要求,除少数国家和地区或某些案件外,各国一般均对担任破产案件的管理人设定一定的资质或准入要求。根据《企业破产法》的授权、由最高人民法院制定的《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》明确规定,破产管理人由人民法院通过编制名册的方式进行准入管理。

    其具体操作为:

    1.组成评审委员会、发布编制公告

    由人民法院组成专门的评审委员会,发布编制管理人名册有关事项的公告。

    2.报名

    律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等符合《企业破产法》规定条件的社会中介机构及其具备相关专业知识并取得执业资格的人员提出申请,并按要求提交相应的资料。

    3.评审、编册

    评审委员会根据本辖区社会中介机构以及社会中介机构中个人的实际情况,,结合其执业业绩、能力、专业水准、社会中介机构的规模、办理企业破产案件的经验等因素制定管理人评定标准,由评审委员会根据申报人的具体情况评定其综合分数。人民法院根据评审委员会评审结果,确定管理人初审名册。

    4.公示、公告

    人民法院将管理人初审名册,通过本辖区有影响的媒体进行公示,公示期为10日。公示期满后,人民法院审定管理人名册,并通过全国有影响的媒体公布,同时逐级报最高人民法院备案,相关资料建档备查。从上述流程可见,破产管理人的行业准入,均由人民法院主导、负责。

    (二)准入后的动态管理

    《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》对管理人名册的编制,作出了较为详细的规定。但其时制定该规定的主要目的,在于及时建立名册、以因应破产法实施的需要。可能受限于此,该规定并未对破产管理人名册编制后的动态管理,作出明确规定,而是仅在第14条提及,人民法院可根据相关情况的变化对名册适时进行调整,人民法院发现中介机构存在《企业破产法》规定的不得担任管理人情况的,应当将其除名。对编入名册后的中介机构或个人因各种原因发生的履职能力变更乃至丧失的动态管理,均未作规定。

    现实中,编入管理人名册中的中介机构可能因人员流动、合并或分立、解散、责任保险失效等问题对其执业能力及风险承担能力导致其丧失担任破产管理人的执业能力;对个人管理人而言,由于变更至未编入名册中的机构执业,将直接导致其失却担任个人管理人资格的问题。在上述情况下,应当如何在名册中进行相应处理、实现对破产管理人队伍的动态管理,则未作相应规定。

    (三)业务分配与竞争规则

    在国际上,个案破产管理人的指定,主要存在若干种方式,包括:债权人(会议)指定、债务人推荐选定、法院指定、破产行政管理机构指定、行业协会指定等。与日本、意大利等大多数大陆法系国家一样,我国《企业破产法》第22条明确规定,破产管理人由法院指定。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》相应专章,对个案破产管理人的指定范围、种类、清算组这一特殊管理人的组成与指定、指定方式、回避及其程序、文书、拒绝指定、刻章、存档等均作出规定。

    实践中,各地法院根据上述规定,结合本地实际情况,在随机、竞争指定方式等方面,都作出十分有益、成功的探索,形成了各种可资借鉴的成就与经验。但在两个基本点上则均维持不变:一是基于《企业破产法》的规定,个案破产管理人必须由法院指定;二是为确保破产管理人指定方式的形式公平,限制个案破产管理人的推荐方式。在一些地方法院指定的破产审理规范中,甚至明确排斥、禁止债权人、债务人或相关群体、个人推荐破产管理人人选。

    摘自《破产执业者及行业自治》P235-239页,法律出版社2018年5月出版。内容简介:《破产执业者及行业自治》主要内容为破产执业者及其行业自治。分为以下几个部分:经验和制度,主要介绍各地关于破产管理人的协会章程;他山之石,主要介绍世界各主要破产法发达国家的破产管理人制度;建言者说,主要讲破产管理人的困境和出路及改革;业务锦囊,具体介绍破产管理相关业务,诸如,债权人会议组织,重整计划方案,执行转破产;执业志,主要讲破产从业者的执业经历和成长过程。

    淘宝链接:https://item.taobao.com/item.htm?spm=a1z38n.10677092.0.0.11891debuDRDQF&id=571820288241
    微店链接:https://weidian.com/item.html?itemID=2558343838

    声明:该书摘由本站扫描录入,仅供介绍图书使用,错误在所难免,引用时请与原书核对。

    Copyright © 1999-2018 杭州法图网络科技有限公司

    浙ICP备10202533号-1

    浙公网安备 33010502000828号