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  • 重塑自由的界限

    申晨 已阅593次

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    在下面这段关键性的表述中,肯尼迪大法官写道:

    正当程序条款和平等保护条款虽然各自构成独立的法律原则,但其在本质上是相互联系的。正当程序原则中所蕴含的权利和平等保护原则所保障的权利,虽然基于不同的法理,也并非总是共存,但在特定情形下,它们之间能够形成相辅相成的关系。在某个具体案件中,单一条款更适于准确且全面地捕捉一项权利的本质,而两项条款的合力更有利于对权利进行定位和定性。对上述两项原则的共同阐释,将有助于我们理解这里所涉及的自由的本质。

    如前所述,奥伯格费尔案和洛文案一样,都是以自由和平等为依据,废除了相应的州法。但洛文案对自由和平等的运用是相对平行的,而奥伯格费尔案则将二者明确地“联系”起来,例如:“平等保护原则和正当程序原则,给予了彼此有力的支持。”

    首席大法官在异议意见中写道,这种方法“老实说,很难理解”。他认为多数意见的“核心观点似乎是:平等保护条款和正当程序条款之间存在一种‘合力作用’,因此一些以其中一项条款为依据的判例,实际也受另一项条款的支持”。并批评道:“而除此之外的论证,都与本院讨论平等保护案件的通常思路无异。”这里所谓的通常思路,实际上是指,判断这种基于性取向的区别对待是否合理,审查方式是通过“手段一目的”模式的分析,考察这种区别对待中是否包含合法的政府利益。首席大法官认为,本案中这种标准是容易达到的。

    然而公平地说,肯尼迪大法官所称的合力作用,是指由平等保护分析引发正当程序的实体化应用,而这显然与“通常”的分析思路有所区别。劳伦斯案可以作为肯尼迪大法官分析思路的最佳注脚。在该案中,肯尼迪大法官的意见同时涉及自由和平等问题,但对自由的分析是二者中的重点。因此他将该案定性为,是一个包含了平等问题的正当程序实体化问题。

    为避免使讨论变得太过抽象,不妨对比奥康纳大法官在劳伦斯案中所持的较为传统的平等保护分析路径。奥康纳大法官认为,平等保护条款的作用,仅在于废除那些只针对“同性”非正常体位性交进行处罚的法律。因为,为了符合平等保护条款要求的一致对待,各州只能选择,或“提高标准”,放开对所有性别非正常体位性交的管制,或“降低标准”,禁止所有性别的非正常体位性交。奥康纳大法官的逻辑是,她很自信,各州的选民不会允许州法选择降低标准。但实际上,我们并不能保证,禁止所有性别非正常体位性交的法律,在尚未执行时就会被投票废除,因为这种蔑视尊严的法律,主要还是被用来针对同性性行为。

    而通过在劳伦斯案中引入关于自由的分析,肯尼迪大法官实际上是强制各州将标准提高到了对异性恋者和同性恋者同等对待,亦即废除针对所有性别非正常体位性交的禁令。换言之,在该案中,与我们惯常的理解不同,平等要素是在正当程序条款而非平等保护条款下发挥作用的。

    同样,在奥伯格费尔案中,通常的平等保护分析将导致各州,或将标准提高,同时保障异性婚姻和同性婚姻的登记,或将标准降低,既不保障异性婚姻也不保障同性婚姻。正如南非宪法法院此前对类似案件的描述,这是关于选择“乐园中的平等”还是“坟墓中的平等”的问题。而通过引入正当程序条款(这一次是与平等平行,而非替代),奥伯格费尔案实现了对乐园中的平等的选择。如我们所见,有些州所持的辩护理由,是其拒绝承认跨州婚姻的效力,而非拒绝承认同性婚姻的效力。显然,这种做法虽不违反平等保护条款,但却违反正当程序条款。

    并且,再次强调,正当程序相较于平等保护,更能保障同性恋群体的真正的平等。个人有足够的理由认为,政府应当远离对娱乐设施的管理,即使市政厅关闭一处公共设施的理由是为了制止种族主义(2012年“帕尔默诉汤普森案”案情)。同理,个人也有足够的理由认为,政府应当远离对婚姻事务的干涉,即使这种对婚姻效力的阻断是为了防止同性婚姻破坏婚姻制度。

    奥伯格费尔案与劳伦斯案的不同点在于,其包含了两项价值——正当程序与平等保护——而非仅立足于正当程序。但在我看来,二者的相似远大于不同。劳伦斯案和奥伯格费尔案所构建的,乃是一种堪称为“反对压迫”的自由观。对正当程序实体化的分析路径转向了普通法路径——如波案的异议意见,而由此带来的一个重要影响,是这类案件将越来越多地涉及那些在历史上受到压迫的群体的自由问题。当这种自由的扩张发生时,教条式的准则将远远不及“自由”概念本身重要,正如最高法院在一项范例式的平等保护判例中所述:“我国宪法的发展过程,就是一部将宪法的权利和保障逐步扩展到那些曾被忽视和排斥的群体的历史。”(1996年“联邦政府诉弗吉尼亚州”案)

    正如此段文字所述,这种观念并非在今天诞生。我曾在文章中指出:“最高法院长期通过正当程序条款来推进平等的实现,例如实现针对平民、原住民、少数种族、少数宗教群体、少数性取向群体以及妇女的平等。”并且我注意到:“对平等问题的考虑也会促使最高法院发掘出那些虚伪的自由。”我引用格拉斯伯格案本身来做说明。该案中,最高法院拒绝了原告寻求医疗协助自杀的请求,理由之一是“国家应当保障弱势群体——包括穷人、老人和残疾人,防止他们被虐待、忽视或从事错误的行为”。奥伯格费尔案则将这一问题摆上了台面——此案在判决中指出,在普通法路径下对自由的考察,尤其应当考虑对受压迫群体的影响。

    首席大法官罗伯茨称多数意见的理由“很难理解”,因此很自然地担心起最高法院会重蹈德雷德案和洛克纳案的覆辙。然而,如果理解了自由原则中本身包含反对压迫的要素,他就不会有如此担忧了。没有人会认为德雷德案中的自由是正当的,因为这种自由补偿的对象是作为压迫一方的奴隶主。

    同样,洛克纳案法官支持了所谓的合同自由,一部分原因即在于他们认为面包师群体并非弱势群体。被告甚至提出,合同自由有利于保障那些处于弱势的面包师。但不管怎么说,这一案件还是体现了最高法院对弱势群体这一考量因素的重视,只是在对于弱势群体的定义上,法官犯了明显的错误。最高法院对弱势群体的关注,导致其三年后支持了一项针对妇女的最高工作时限法案,因为认定女性是弱势性别。并且,在最终推翻洛克纳案的判决中,也强调了合同自由这一理由的荒谬之处,在于忽略了“经营者与职员并非站在平等的基础上”。包含平等考量的正当程序实体化分析,最终成为考察自由界限扩张或限缩的依据。

    当然,何为“受压迫群体”,这值得讨论。奥伯格费尔案的异议法官指出,保障同性恋者的婚姻权,将对基于宗教原因反对同性婚姻的群体造成伤害。这一观点有待以波案的分析路径进行谨慎的考察(而不是格拉斯伯格案下机械化的“谨慎描述”)。基于宗教原因反对同性婚姻存在的个人,宣称自己受到伤害,不仅依据薄弱,而且与宗教不应干涉民事法律的原则相悖。因此,其欲主张损害,必须要有更加具体的情境,例如作为花店或餐馆的经营者,不愿为同性婚礼提供服务等。并且,他们被要求从事与自身信仰不符的行为,并不是因为同性婚姻的合法化,而是因为法律规定不得因性取向而歧视他人。

    为进一步说明,考虑两种规则模式。一种模式下,我们允许同性婚姻,但不对性取向做平等保护;另一种模式下,我们不承认同性婚姻,但要求对不同性取向的群体平等对待。在前一种规则模式下,婚礼服务商可以毫无顾忌地对同性婚礼进行歧视性对待;但在后一种模式下,婚礼服务商将不能对同性婚礼予以区别对待,即使这场婚礼并不能带来法定的婚姻效力。据此,基于宗教原因反对同性婚姻的人们,无权干涉同性伴侣的结婚权利,他们应该做的,是向各州和联邦的立法者寻求在反歧视法上的例外对待。他们的诉求不能得到法官的支持,不是因为婚姻法,而是因为反歧视法。

    在奥伯格费尔案之外,我们可能还会关注,这种“反压迫”的自由分析路径,对其他一些待考察的权利有何影响。首席大法官罗伯茨指出了一个前沿而核心的问题——群婚。他质疑道,如果根据平等尊严的理论,同性伴侣享有宪法上的结婚权利,那么我们有什么理由阻止“三人伴侣”寻求婚姻的庇护?肯尼迪大法官的意见并未直接回应这种可能性,但从他的分析中可以预见到他的态度。例如,他所强调的一项传统,即在于婚姻创造了夫妻间特殊的“彼此忠诚”。然而应当看到,相对于多数意见试图抛弃“异性”这一婚姻的传统构成要素,异议意见也同样动摇了“彼此忠诚”这一婚姻暗含的要素。而根据波案的分析路径,法官很可能需要寻找另一种传统来支持群婚制度。

    此外,反压迫原则的存在,也可能极大地降低将群婚权认定为一种基本权利的可能。在这一问题上,反压迫原则对于潜在的原告并无多少助益。禁止同性婚姻,将阻止同性恋者与任何其喜欢的人结婚:而禁止群婚,则并没有阻止群婚倾向者与其喜欢的人结婚,而只是阻止其再与更喜欢的人结婚。有两个伴侣的前提是先有一个伴侣,而且——一个伴侣与多个伴侣的区别,恰恰是肯尼迪大法官所重视的,因为其认定,婚姻的重点在于使人们避免陷入孤独。这一点的重要性同样反映在肯尼迪大法官对同性恋性取向性质的分析上:既然同性恋性取向是不可矫正的,那么禁止同性婚姻,将使同性恋者必然陷入孤独的人生。由于群婚倾向者并不会因为禁止群婚而必然陷入孤独,因此很难主张享有反压迫的利益。

    反压迫原则不仅不能为群婚主张者提供支持,而且还会为政府禁止群婚提供依据。当前,多数的群婚是一夫多妻,少数的群婚是一妻多夫,而一夫多妻的情形下,将存在丈夫压迫妻子的隐忧。一直以来,舆论都认为禁止同性婚姻代表了一种基于性别的压迫。与之相反,禁止群婚则被认为是站在了这种压迫的对立面。

    这里我并不想全面地讨论,在后奥伯格费尔时代,正当程序实体化分析将如何影响诸如群婚权等个案。但我想指出,正当程序中的反压迫要素将在未来为我们提供一种对“自由”更准确的理解(正如其以前发挥的作用)。这一要素是波案和奥伯格费尔案确立的普通法分析路径的关键所在,它将指引我们发现“自由为何物,及其如何实现”。

    摘自:《惊世判决》P184-191页,北大出版社2018年2月出版。内容简介:2015年6月26日,美国最高法院,以5:4的票数比例,就"奥伯格费尔诉霍奇斯案"(Obergefell v. Hodges)做出在美国全境确认同性婚姻合法化的决定性裁判。该判决认定同性婚姻的权利受到宪法保障,且各州必须承认在其他州缔结的同性婚姻。该判决终结了长期以来美国司法界对同性婚姻合法性的争论,成为美国同性平权运动发展的一个重要里程碑。 该案判决书由大法官安东尼·肯尼迪主笔,并获得了金斯伯格、布雷耶、索托马约尔和卡根这四位大法官的支持,其余四位大法官罗伯茨、斯卡利亚、托马斯和阿利托提供了异议意见。 本选题拟将该案判决书全文译出,并附上相关背景资料介绍、案件分析与后果展望等,辑录成书,以飨读者。

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