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    苏力 已阅138次

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    ——《司法治国》(代序)*


    解决人们日常生活的纠纷,这是司法的最显著特点,也是普通人对司法最直观的、常常是非政治的理解。但在解决纠纷之外,以解决纠纷为基础,普通人还关注规则的治理,这也就是法治( rule of law)的基本含义或初衷。这因为纠纷当事人都要求得到起码是同等的对待——和其他灵长类一样,生物性决定了人都渴望比他人优越,但实践又不可能,就只能退而求其次了。而规则的治理对于那些授权解决纠纷的人来说,也免去了一事一议,不必每次都从头来过,无论是立法还是判例上的“萧规曹随”,都更效率;而从国家和社会层面,即治国理政的层面,司法的规则治理就有了强烈政治的意蕴和功能。

    但在这两点之外,于明博士的这本著作,集中关注了(英国历史上)司法的另一重要功能,他简称为“治国”,其实是欧洲近代民族国家的创建和治理——通过治理来创建,在创建过程中治理。这也是意味更为强烈的政治功能。

    简单说来,据前人的研究,欧洲早期国家的基本形式是城邦和帝国。前者是经济文化高度同质的小共同体,“小国寡民”;后者则主要是通过军事征服甚至靠军事将领间的私人关系组织勾连起来的多种经济文化混杂的大型政治体,历史表明那都是些很容易分裂的疆域大国。欧洲中世纪各地的封建制,尽管纷繁复杂,却大致可以视为这两种国家形式间的不同组合或变换。

    这两种基本国家形式各自有各自的麻烦,长期无法解决。小国国力孱弱,相互间容易且常常发生战争,一场大战就可能灭国。想想古希腊的那些先后辉煌过的城邦,无论是雅典还是斯巴达或底比斯,基本都是一战成名,也都是一战衰落。帝国避免了城邦小国的国力孱弱,对外抗争有了回旋余地,可以保持相对长期稳定的政体;但没有相对统一的经济文化支持,中央政府很难对各地实现有效的政治治理,很难获得各地民众的广泛认同,这样的帝国就很容易解体,最后还是陷入分裂和战乱。

    12世纪后,从欧洲历史的混乱中逐渐浮现出来的近现代民族国家可以说开始整合了城邦和帝国的各自“优点”——其实是特点:城邦内民众普遍的政治文化认同,其最典型的标记之一就是公民;以及帝国内辽阔疆域内的和平,不仅有能力抵抗外敌,在疆域内也有能力实现政治协调。

    正是在这个历史演变的当口,在中世纪的英格兰,司法在近现代民族国家发生中扮演了重要角色。大致说来,英国国王从朝廷向各地派出了自己身边的亲信大臣,到各地审理案件,解决社会各种纠纷,不仅在当地通过遵循先例来规则化地治理各地,还通过上诉审来协调统一各地的规则。这实际上是,以司法审判为形式,同各地领主展开了政治治理的竞争,逐渐成型的普通法因此培养了民众对于国王和代表国王的法院的信赖,各地社会生活依赖统一的普通法,以及与这两者相伴的民众的政治文化忠诚。随着在国王统治下,这种规则化的治理日益拓展、深人人心和强化,这也逐渐整合了英格兰各地的经济、政治、文化,使得治理跨越了地方,使司法和治理的常规化,会同其他因素,创造了英格兰这个近代最早的民族国家。

    于明的这本书,因此,不仅有关法治,也有关政治;在相当程度上,我认为,作者从史料中恢复了( retrive)英国历史上法治与政治的交集、纠结、互动和共生。



    但这只是我对这本书主题的概括。概括会有省略,因此不可能准确;但更大的问题是,读者千万不要按照语文教学的习惯——总喜欢概括中心思想——来理解本书。仅此理解,你会以为这是一本理论著作;而这本书,是一本法律史的学术著作,必须阅读后才能知道它的真正好处。

    因为,如今容易产生“思想”,尤其搞理论的。在家随便想一个观点,到外国文献中找某个词,甚或直接挪用社会流行的某个高大上的概念或语词,不必分析,不顾逻辑,也无需经验论证,朝着主题,一路“裸奔”,就是一篇文章甚至一本书了。这本书是基于扎扎实实的英国法律史料研究展开的。全书1100多个注释,中英文参考文献400余种,其中英文文献近200种;这说明不了太多,但即便不足以表明作者的思考、严谨和博学,至少也部分表明了作者的认真和努力。

    上一节对该书中心思想的概括,是作者通过英国法律史以及相关的政治史和社会史的史料逐步梳理分析展开的,不是“挂”在“思想”上的,而是从资料中“渗”出来的,有一系列细致甚至精细的辨析,也有绵密的论证。真正的阅读,不能也不应将这些有关历史的叙述和作者的分析完全放在一边,相反,有时我甚至认为,读者可以将作者的一些结论暂时放在一边,跟随作者首先在密密的丛林中走一趟,会更有意思,也更有收获。你不可能因为知道某名川大山,甚或只是看了几张图片,就自以为“曾经沧海难为水”,或是可以“一览众山小”了。至少从我的经验来看,真正有意思的永远是阅读本身。概括只能给你一个梗概,一个阅读预期,阅读本身才可能给予你快乐。通常来说,人们更多为快乐所驱动。除了应对考试或测验,谁关心任何一本书或一篇文章的中心思想或段落大意?若剧目梗概就能替代得了,那也就没人一集一集地来回看电视剧了。

    还必须解说一下这本书中的“历史”。这不是传统的编年史或史料汇编;作者没用史料来演绎某个政治理论命题,阐释某个伟大的历史潮流或某个伟大的法治理念。历史不是单线前行的:人类朝着某个客观或主观预先确定的伟大目标迈进,如广场阅兵,步伐整齐且坚定;这里的历史没有初衷(originalointent),没有目的,没法辨识或因此没法辨识历史行动者的善恶。深受马克思、尼采和福柯的知识谱系学研究传统的影响,作者于明努力展示着社会和历史的复杂性和非必然性,努力展示历史中丰茂的游移、微妙、卑微甚至卑贱——请原谅我在此使用这些并不适合用来修饰历史的词。

    例如,关于英国的司法独立传统的发生,作者断然拒绝了法官同王权长期坚持斗争最终获得胜利这种有关司法独立的外部视角下的简单故事,也拒绝了道德与职业水准低下的坏法官与不畏强权、坚守独立且业务精良的好法官之间相互竞争,好人最终胜出的司法职业化内部视角的故事。通过分析“天主教阴谋”案的审理,作者表明,无论是法官与国王的关系,还是英国党争中托利党人和辉格党人对待司法的态度,都远比传统的解说更复杂。作者指出,那些在传统解释中被认为是坚定捍卫司法独立的法律人,较之那些依附国王的法律人,即便是更“高尚”和“勇敢”,他们的选择,与支持国王的托利党人同样,也是出于“政治考量”,是基于政治立场。

    这样的历史告知,或可能告知的,就不仅丰富,而且会有内在的组织和系统;这需要细致阅读,也值得细细阅读。



    也因此,我强调这是一部法律史的学术著作;有别于一般的更注重法律史料汇集著作,以及那些看起来从不关心理论问题,其实还是按照时下通行的学术框架来编排叙述法律历史事件的著作,包括教科书。法律史的著作应当多样,学者会有偏好,也各有擅长,这我都理解。但就个人阅读来说,我还是希望能从历史中看到作者的分析和发现,看到作者思考的印记,特别是力量。

    因为,尽管历史就是历史,独立于我们个人的感知,但任何历史研究,在我看来,不可能是对独立于我们个人感知之历史的完整拷贝。历史研究和撰写,一定有研究者自己对材料的理解、发现、筛选以及组织,即便他真诚追求也完全相信自己忠实于历史,在他所选用的材料上,在他对历史的叙述和阐释上,多多少少,也还是会也一定会留下他的个人印记。这不是历史不可知论或虚无主义,这是人类认知的必然。在历史著作中,留下了作者个人的学术印记不是一件糟糕的事,而是必定发生的。因此,真正值得拷问的问题是,留下的这个印记是否有意义,有启发,对后来者有价值,乃至我们需要并可以将之标记为学术印记或某人的学术印记。

    这话听起来有点空,其实是我需要这个铺垫,才能说另一些话。这就是,我私下认为,也许是无心,而且即便是无心,或尽管是无心,作者在一定程度上还是把他自己——一位21世纪初的中国法律学人——主要基于现代中国司法和国家治理的经验和理解而产生的智识关切带入了他的英国史研究,因此才有了英国法律史研究的这一新视角以及相关的叙述。

    这一点比较突出反映在书的结尾,他对英国、欧陆国家以及美国的治理与司法的比较研究和分析。简单说来,作者大致认为,英国先是司法治国——司法是国家治理权力向下延伸的主渠道,然后才逐渐形成了议会至上的国家治理,司法的位置才相对边缘化了;在欧陆国家,近代的国家治理先是借助了绝对君主作为主权者,然后,随着民主化时代的到来,才由新的主权者——人民选举的议会——形成了议会至上的治理体制,司法因此在这些国家的治理中扮演的角色并不那么重要,更多是贯彻立法的渠道;而由于其联邦制以及种族大熔炉等因素,尽管有众议院这一民主的立法机关,但美国在一定程度上保留了司法治国的传统,特别是着重关注了如何整合各州成为一个完美的联邦,以及对联邦统一的其他一些重要的社会治理方面,如州际贸易、正当程序和同等保护,等等。

    作者没有明确提到无论是历史的或现代的中国,但我还是隐约地感到,作为这一研究的学术背景或知识参照系的,却被作者甚或是有意省略的,是历史中国中央集权、以行政主导的只达到县这一层级(因此不包括乡村治理)的国家治理,和现代中国的建国——统一的多民族国家的创建,以及司法于其中扮演的复杂或可能的角色。

    说了,我只是感到,因此算是猜测。但如果这一猜测不错,那么,作者的这一研究也就具有了另一层面的学术意义。这会是一个启示:中国的历史和传统,不仅如同我们通常认为的那样,只是我们研究的原料;而且可能,甚或应当,作为中国学人的学术前见或学术参照系,会形成我们的学术视野、学术关切和研究视角,有助于研究外国法律制度、社会和历史,成为一种潜在的学术可能,一种甚或可以出口的学术可能。

    这种说法听起来有点不可思议。其实从存在论的阐释学——有别于教义论的阐释学——层面上看,这是必然,也是实然;伽达默尔的《真理与方法》对此有雄辩详尽的分析阐述。从经验上看,也有大量成功或不成功的例证。典型的是国际上的汉学家,其中有不少人无论人种还是文化上都不是中国人,但他们的一些研究往往会令中国学人眼前一亮,其中有些研究即便牵强,也会令中国学人感觉其视角独特,即便不接受,也会让人另眼相待。原因是多样的,有,但不全是“远来的和尚会念经”,重要的之一是他们毫无怯懦和羞涩地把各自的文化视野带入了各自的汉学研究;例子之一如孔飞力的《叫魂》。

    我不是说《司法治国》相当于《叫魂》。我没不打算在此评判甚或暗示——在我心中——两者的高下,任何书写,包括研究作品,都是它的流传就是对自身的最好辩护,最终由长时段的市场定断;《司法治国》也不例外。我在此想说的不过是,随着中国学术研究的发展,中国学人也许应当适当关注,如何将我们的存在塑造的、我们的学术关切和视野带入我们的研究,包括——如同于明所做的——对外国法律制度的研究。或许会别有收获。

    当然也有风险,任何追求和渴望都一样。我承认,这类不安分,完全可能引出一些粗制滥造、令人惨不忍睹的“中国文化视角下的××”之类的成果。但也许可以想开一点。第一,千万不要以为今天中国学人放逐这种渴望和追求,中国就会产出更多的学术精品,无论是研究中国问题还是外国问题,也无论是否用这类标签。劣质产品的生产和生产者不需要新理由。需要吗?第二,我也只是由此想到学人的自觉,首先是自己。这种自觉或许会使一些不甘心的学人,更清醒也更严谨地,面对在外国(其实是异文化)问题或跨文化研究中任何研究者无法逃避的问题。有这么一点自觉,早一点自觉,比没有或晚有,会更好。

    也许这就是理论自信;那——就要那么一点理论自信!

    2014年12月25日初稿

    2015年1月2日改定于北大法学院

    摘自:《批评与自恋:读书与写作(增订本)》P115-120页,北大出版社2018年5月出版。内容简介:本书曾于2004年由法律出版社出版,目前市场上早已绝版。作者此次大幅增订约2/5的内容后,授权我社再版。 本书分为三大部分。 第一部分“逮谁批谁”,主要收录了作者为部分书籍写的书评,文辞犀利,逮谁批谁,既把握好了批评的分寸,又用心透彻的理解了原作者的思路,充分凸显了作者所要追求的学术批评的目的。 第二部分“不务正业”, 反映了作者对法律以外的其他相关学科的关注与思索,此外还涉及学术批评和西学中译等制度问题。 第三部分“敝帚自珍”,主要介绍了作者为自己出版的著作所做的序和跋,以及对已经出版的书籍所撰写的解释和说明,为读者更好地理解作者的其他作品提供了一个便利的渠道。 苏力教授具有较为强大的市场号召力,读者基础较为深厚,他在我社出版的多部作品,销量均过万册,如《走不出的风景》、《送法下乡》、《法治及其本土资源》(第三版)等。

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