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  • 什么是法理?

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    ——波斯纳《法理学问题》译序




    什么是法哲学或法理?这个问题看起来很简单。很多关于法理的著作都将之界定为关于法律的根本性问题的研究。然而什么是法律的根本性问题,什么是关于法律的( about law)问题,而不仅仅是法律的( of law)问题,却不那么容易回答。在此我先按下这些问题,从1990年哈佛大学出版社出版的美国著名法学家、联邦上诉法院法官波斯纳的新著《法理学问题》说起。

    这部法理专著对波斯纳本人的定位来说是一部重要著作。波斯纳已经是我国法学界比较熟悉的学者了,他是美国知名的经济学家,与多位美国著名芝加哥学派的经济学家、诺贝尔经济学奖金获得者关系密切。1973年,一部《法律的经济学分析》,令他名满天下,到1992年,该书已修改出版了四版,据说大陆现在有两种译本同时在进行。

    作为法律经济学分析的主张倡导者,波斯纳追求以现代微观经济学原理来彻底解说法律、特别是美国的普通法,追求有效率的法律;但这仅仅是他的一面。如同巴赫金笔下的陀思妥耶夫斯基,波斯纳是一个进行全面对话的人物,一个复调音乐。也许由于他与芝加哥学派的密切关系,波斯纳在美国以保守主义而为法律界、法学界众所周知;但另一方面,他曾担任过美国联邦最高法院前任大法官、1960至80年代联邦最高法院的自由派法官的核心人物小布伦南的法律助手。1987年当美国联邦最高法院出现空缺时,虽然作为美国当代最著名的法律家之一,年富力强的波斯纳(时年48岁)一直被舆论认为是里根总统最可能提名的人选之一,但先后三次提名均跳过了他,最主要的原因也许就是他还不是那么保守,至少,他没法让保守派放心。他的《法律的经济学分析》被自由派当做保守派大加讨伐,传统保守派法学家又将法律经济学同批判法学联在一起当做是自由派对正统法律的破坏。他与保守的芝加哥经济学家有亲密的学术关系,但他又写作了《法律与文学》,分明是位文学和文学批评的爱好者。在本书中,波斯纳也对法律的经济学分析作了一定的批判。

    波斯纳是一个复调。很能反映这种复调的,到目前为止,就是这本《法理学问题》。无论是否赞同波斯纳在本书中表述的对法律基本问题的看法,读者都会发现一个与通常“标签”有所不同的波斯纳。

    这部著作对美国法理学界也具有重要意义。尽管我们习惯将美国的法理归于西方法理,但美国土生土长的法理与欧洲大陆的法理传统相当不同。西欧的法理传统主要源自欧洲的理性主义的政治法律哲学(广义的法学)传统,并以其为基干和框架发展起来。它强调社会的整体政治法律制度的设计和安排,以传统的政治法律理念为中心,侧重于形而上的纯粹理性思辨,实际上与政治哲学难以区分;与法律的实际运作、法官和律师的实践活动和经验关系并不紧密。它也强调司法独立,但法官基本被理解为立法机关制定的法律的执行者,法官的裁量余地相当小,法官的司法经验在法理研究中未得到充分重视。这种法理与欧洲大陆国家的社会政治结构和制度变迁相联系,是这种社会政治制度的产物并为其服务。

    绝大多数早期英美学者以及部分当代美国学者也是这个学术传统中训练出来的,他们的著作在很大程度上保持了这个传统。就国内翻译或介绍的多数来自英美学者的法理著作和思想来看,绝大多数都是欧洲大陆法理的一种翻版。它们或以流派为中心,因此实际上是描绘介绍了西方法理的演变和发展;或讨论传统的广义法学的核心概念。但这些法理著作,在我看来,算不上是美国的法理。

    美国有着不同的社会政治结构和制度变迁。美国是普通法传统,普通法强调法官立法,法律是法官在司法实践中形成的,只有少部分是立法机关制定的。美国的宪制从一开始就受到法官的塑造,特别是在第四任联邦最高法院首席大法官马歇尔任职期间。也因此,美国法官立法的传统比英国普通法更强。这种法律传统使美国法理的发生和发展有不同的社会和制度约束条件。可以说美国的法理更多是法官的创造,而非学者的创造。那种欧洲传统的法理与美国法律的历史实践一直没多大关系,最多只是作为学术背景和价值体系为美国法律界分享。对美国法律影响最大的是一大批美国法官。

    1881年霍姆斯出版《普通法》之后,可以说美国法理已初步得到概括,后经过一些法官和注重司法过程的学者,如布兰代斯、卡多佐、杰克逊、汉德、卢埃林、弗兰克,美国已经形成了自己的法理传统。这一法理传统以司法过程为核心,以法官为核心研究法律的和关于法律的问题。由于这一传统,美国法理往往不是那么“体系化”,往往散落在针对具体司法争议的司法意见或学术议论之中。由于注重司法实践,这种法理从一开始就带有强烈实用主义色彩。这里所说的实用主义,其一是说它以经世致用为目的,对一切形而上的实体、抽象原则持怀疑态度,不追求体系,而追求对司法活动的实际指导和指导司法的效率;由此产生的实用主义的第二种意义,也可称为现实主义,即它从一开始就不把法律当做一个自主自洽的学科,而是不断吸收、接纳其他社会科学、自然科学和人文学科的研究成果,根据具体案件综合运用这些人类知识来解决问题。从霍姆斯开始的一系列美国法学家那儿,法理与法律的社会实践从来没有分离开来,总是不断吸收其他学科的知识。

    这种法律研究实践的风格和精神对美国的法律一直影响重大,占据了主导地位。但在世界范围内,在传统的欧陆法理学占统治地位的知识权势关系中,在本质主义和普世主义的前见指导下,美国学者的这类著述并未被视为法理,在西方法理界未获得其应有的声誉。相反在美国法律界被认为贡献并不那么大,事实上对美国法律实践影响不大、但比较符合欧洲传统的诸如庞德、富勒的著作在欧洲法理学界获得了更高声誉,转而也在中国得到更多介绍。这是一种非常奇怪的现象,很有点类似于当代中国电影界的某种现象,国内国际的评价差别相当大。从接受美学的角度来看,这是可以理解的,即庞德、富勒著作的论题和论证方式更符合欧洲包括现当代中国法学界关于什么是法理的知识结构和预期,论题也与欧洲传统更一致,因此,他们更容易被欧洲人接受;欧洲以及中国法理界对霍姆斯、卡多佐等独特的美国法理长期缺乏知识上的默契,因此很难理解甚至无法介绍他们的学说思想。

    美国法理传统之所以没有得到重视,另一个重要原因也许是对美国的这一法学传统还没有系统阐述并名之以《法理》的著作。只有卢埃林曾以《法理》为题于现实主义已经衰落的20世纪60年代出版了阐述现实主义法学思想的专著,其他重要的法理专著,如霍姆斯的《普通法》,卡多佐的《司法过程的性质》都未有冠名法理;布兰代斯和汉德只有就具体法律问题展开的学术思考。尽管名不等于实,但在一个陌生的环境中,“名”对于读者的选择很重要,对其在市场上能否迅速被接受可能具有决定性意义。

    也正因此,波斯纳的这本法理著作对美国法理传统的真正确立和自我确认就意义特殊。他在美国法律实践的基础上,在霍姆斯以后的基础上,对关于法律、特别是美国法律的一些根本问题以及美国时下主要派别的学者作了司法抗辩式的讨论,提出了一个与以往的法理不同的结构体系。在这个意义上,我以为这是第一部真正的美国传统的法理著作,而不是一部来自美国学者的传统的法理著作。

    这个断言必须有些限制。这并非说在波斯纳之前美国没有有特色的法理著作。但那些著作或多或少都有更多的欧洲法理色彩,或是没有就关于法律实践的根本问题提出有整体结构体系的著作。前者如罗尔斯的《正义论》是一部国际影响力很大的体系相当完整的法理著作,但其所讨论的问题以及讨论问题的角度和方式与美国法官、律师所讨论的问题差距很大,对美国法律界几乎没有什么直接的影响。后者如德沃金的《把权利当回事》虽然讨论的是美国法律的一些根本问题,但没有外在体系,最重要的不是从法官的角度谈问题,的只是针对《一个原则问题》。与美国法官和法律人的实践多少有些“隔”。还应承认,在美国,大量法学论文或著作都关注或涉及波斯纳此书讨论的问题。不少人也曾亮出了各种牌子,除了历史上的法律现实主义,在1970至80年代,更有如批判法学对法律推理确定性的讨论、法律与经济运动对法律的成本收益分析、在有关宪法初衷讨论中形成的不同解释流派、与文学批评理论相联系的法律阐释学,以及女权法学。其中有些文章在深度上甚至超过波斯纳这部著作的概括,但这些著述都只是从特定角度讨论了某个或某几个法理问题,由于作者通常不是法官或实务法律人,更多是学术法律人,就不可能全面系统讨论有关司法的法理问题。波斯纳在这本书中,不仅以他本人多年司法实务和审判经验为基础,并且继承了霍姆斯、卡多佐等伟大美国法官的经验,对所有这些问题都作了有一定深度的讨论和综合考虑。我称它是第一部自觉体系化的美国法理著作也许不为过。

    摘自:《波斯纳及其他:译书之后(增订本)》P214-219页,北大出版社2018年5月出版。内容简介:本书曾于2004年由法律出版社出版,目前市场上早已绝版。作者此次经过修订后,授权我社再版。 理查德.波斯纳是当代美国乃至世界法学界最具声望的法学家之一,创作了大量颇富创见的作品,其中不少已在我国翻译出版,深刻影响了法律学术界甚至实务界。而苏力教授是将波斯纳的学说与思想引介给国人的始作俑者。他组织翻译了多部波斯纳的代表性著作,堪称国内研究波斯纳学术观点的权威。 本书收录了苏力教授翻译的多部波斯纳作品的译序或译后记,可以说是对波斯纳每部作品学术思想的提炼与总结。通过本书,读者可对波斯纳的学术观点形成一个较为宏观而全面的认知。 苏力教授具有较为强大的市场号召力,读者基础较为深厚,他在我社出版的多部作品,销量均过万册,如《走不出的风景》、《送法下乡》、《法治及其本土资源》(第三版)等。

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