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  • “解释”的假象与“解释”的智慧

    桑本谦 已阅144次

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    在一定程度上,法律解释体现了司法的智慧,各种备用的解释方法使司法在形式合理性和实质合理性之间获得了一个闪转腾挪的空间。但是请注意,各种解释方法的选择不是智识性的而是策略性的。司法中的法律解释从其根本看来不是一种解释而是一种策略。德沃金认为厄尔法官是在“解释”法律,但是厄尔法官的“解释结果”在“解释”之前就已经大致确定下来了。“结果”不是“解释”出来的,相反,是“解释结果”决定了如何“解释”。诚如法国法学家萨勒利斯所说的,“一开始就有了结果,然后它找到法律原则,所有的法律解释都是如此”。拉德布鲁赫也指出,是解释追随着解释结果,而不是相反。各种法律解释方法往往是彼此冲突着的;选择哪种解释方法取决于“解释的结果”,而不是解释的对象。“在通盘考虑之后,后果比较好的解释因为其后果比较好这一点也许就是‘正确的’解释。”这显然不是一个来自法律内部的逻辑命令,也不在解释方法或解释元规则的指示范围之内。由此,我们不难看清“法律解释”的真实面目,解释的最终目的既不是发现对法律文本的正确理解,也不是探求对法律意旨的准确把握,而是为某种判决方案提出有根据且有说服力的法律理由。它是以“解释”为装饰的一种说服技术——通过这种技术,已经选择出来的判决方案在法律上被正当化了。

    “解释”的概念营造了一种假象,法官用于确定某种判决方案的功利性权衡被装扮为探寻法律真实含义的智识性追求。法官需要这种假象,因为他们乐意扮演解释者的角色而不愿意充任创造者的角色。法官创造法律或修改法律与传统的司法意识形态——要求法官以一种谦卑、审慎、忠诚的态度对待法律——是格格不入的,但特定的社会现实,尤其是规则的有限性和社会生活的无限性之间的永恒紧张,却要求法官在某些时候必须这么做。此时,“解释”的概念就可以用来掩盖法官的创造性活动。这也是社会现实与社会观念之间的一种妥协。

    可以设想,如果社会普遍承认法官在必要时对法律做些手脚是合情合理的,那么法官就可以考虑放弃使用“解释”的概念。反过来说,当条件尚不具备(可能永远也不具备)的时候,继续沿用“解释”的概念仍是一种明智的选择。毕竟,“解释”的欺骗性是法官审理疑难案件的一种装饰性资源。由此看来,“法律解释”的概念本身就隐含了一种策略,并因此巧妙回应了一个深刻的社会麻烦。法律解释在这里的所体现出来的“智慧”不是方法论意义上的,而是社会学意义上的。

    不幸的是,假象迷惑了许多法学家,许多法律解释学的研究都是在假定“解释”为一种纯粹智识性追求的基础上进行的。这种学术最具雄心的设想是,企图开发一种程序化的元规则或方法体系,并期望借此拯救法律的自主性。然而,在何种情况下使用何种解释方法?当使用不同的解释方法产生不同的结果时,又是以何种标准来作为取舍的依据?诸如此类的问题一旦提出来,方法论意义上的法律解释学就陷入了困境。可以断言,如果将视野封闭在方法论的范围之内而不关心判决的社会效果的话,这些问题根本就没有答案。这些问题看起来仅仅是一些方法论意义上的操作性障碍,但其背后无一不隐藏着让人头疼的社会难题;而解决这些社会难题则需要远远超出探索法律解释方法元规则的学理努力的范围。

    尽管是一种假象,但“解释”的概念确有其真实性的一面,否则它也不至于这么迷惑人。对某种司法方案的功利性权衡最终要受到当下所有法律材料的限制;被法官看好的某一司法方案如果找不到法律上的理由(哪怕是牵强的理由)予以支持,法官也只能忍痛割爱。尽管法律材料不可能决定疑难案件的判决结果,但却有能力否决一个和法律“不沾边儿”判决。从这种意义上,疑难案件的判决的确不能无视法律。必须能够用法律的理由加以解释,是对判决的形式合理性的最低限度的要求;法律自身也由此表现出一种最低限度的自主性,只不过法律的界限已经扩展到难以辨识的地步了。

    也正是由于这个原因,法律解释营造的假象——疑难案件的判决是经由智识性法律解释获得的,才如此容易迷惑人,因为这一假象几乎可以得到所有经验性资料的支持,法官不会在判决书里大胆宣称他改变了法律或以其他非正式规则取代了法律。关于解决疑难案件的两种对立的论点——说判决结果来自于法律内部,抑或说判决结果来自于法律外部,之所以能够长期共存,除了界定法律范围有很大弹性之外,还有一个重要原因,就是无论哪一方都很难为驳斥对方的论点而找到一个经验性例证。我用这个谋杀继承案例来论证我的论点,就如同德沃金也用这个案例来支持他的理论一样顺理成章。

    摘自:《天下·理论法学的迷雾:以轰动案例为素材(增订版)》P075-077页,法律出版社2018年3月出版。内容简介:《理论法学的迷雾:以轰动案例为素材(增订版)》是对最近十年来不断发生的一些热点案例和涉法事件做出的学术回应,相关讨论追求理论上的突破,而不止于技术层面的案例分析。本书倡导用社会科学(尤其是经济分析)的方法来提升法学研究的学术品质,这可以被称作是一种与法律教义学对立的“社科法学”(更恰当的措辞是“法律科学”)的立场。当法律遇到疑难问题时,应遵从社会科学的指导,无需求助于道德哲学;要努力摆脱法律教义的束缚,回到问题本身,细致研究各种经验要素,通过权衡利弊来寻求恰当的法律决策。热点案例或涉法事件作为疑案法律问题恰好为检验不同学术进路或不同法律理论的功能提供了天然的竞技场。

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