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  • “掩耳盗铃”不算盗

    段建国 已阅137次

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    盗窃罪的秘密窃取,主要是行为人实施了认为财物的主人不会发现的方法,过于强调行为人是在光天化日之下,过于强调行为人使用的是非同寻常的行为,就不是秘密窃取,进而做不构成盗窃罪的辩护,就会进入“掩耳盗铃”不是“盗”的怪论之中。

    律师辩护一定要尽力捕捉到盗窃罪的实质要件,不要过分渲染是在光天化日之下,以免闹出辩护笑谈。

    许霆借助自动取款机(ATM)故障,大肆取款17.5万元,2007年年底,广州市中级人民法院的一纸判决以犯盗窃罪判处许霆无期徒刑。该判决可谓“一石击破千层浪”,议论哗然。对盗窃罪认定的非难如“滚滚长江之水”铺天盖地,法律界认为定盗窃罪严重错误之声不绝于耳。

    许霆案件,绝非“中规中矩”的“标准版”的盗窃案件。是否构成盗窃罪,法律界存在激烈争论,“公说公有理,婆说婆有理”,正可谓众说纷纭,莫衷一是。

    由于许霆实施行为的对象特殊,是金融机构,加之确因自动取款机的故障促成巨款流失,所以在电视上热播,网络上疯传。

    毋庸置疑,许霆之所以能携金融机构的17.5万元逃之天天,得力于自动取款机的故障“帮忙”,以至于“拱手相送”,故而定许霆盗窃确实值得商榷。但是法律界为许霆免费公益辩护的主要辩护理由,却实在难以服人。

    众所周知,盗窃罪区别于其他犯罪关键在于:第一,看是不是“以非法占有为目的”;第二,看是不是“秘密窃取”。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》也对盗窃罪作出了明确诠释,盗窃罪是“以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为”。

    许霆清清楚楚知道自己的储蓄账户里只有170多元,但插入银行卡输入密码想取款100元,但在操作时不慎多按了个“0”,变成提款1000元,而ATM竟然依其指令吐出1000元钱供其支取,同时只扣除账户里的1元钱。“天上掉下馅饼”这种好事,许霆不愿意错过,于是许霆反复操作,在不同时间先后取款171笔,合计取款17.5万元。

    第一次取款时许霆走路无意拾到一个“金元宝”,当然不存在非法占有目的,但是第二次以后多次取款时,许霆完全明白自己取得的已经不是“应得之款”,银行的钱明知不可取而疯狂攫取,非法占有之目的昭然若揭。

    许霆取得巨款以后逃之天天,长达一年之久不主动退还,而是明目张胆大肆挥霍不是自己的钱,“以非法占有为目的”不言而喻。法律界对许霆具有非法占有目的之说似乎不持异议。可是,法律界,尤其是律师界的一些朋友,对许霆不具有盗窃罪“秘密窃取”的手段多有辩护,甚至是大声疾呼对许霆应当无罪释放。

    但是,经过仔细阅读辩护美文,综观辩护许霆不具有盗窃罪“秘密窃取”的手段的主要理由,却甄别为:

    其一,没有隐瞒真实身份,可谓“正正派派”。许霆是个人账户和银行卡的合法持有人,他没有隐藏或虚构自己的身份。

    其二,没有使用虚假的银行卡及密码,可谓“实实在在”。许霆提出付款的请求与取款的行为,自始至终都是使用银行卡与密码在自己的账户内“光明正大”地操作,就操作程序而言与平常人从储蓄账户取款没有不同,他也没有隐蔽自己的行为。

    其三,操作程序合法,可谓“堂堂正正”。插入银行卡、输入密码、输入提取数额、提取款项、退卡,完全依据的是金融法规规定的银行卡操作规程。

    其四,在监控录像下进行,可谓“大大方方”。许霆的取款的一举一动,都被安装在ATM上方的银行监控录像看得一清二楚。

    以上所述应当是真实的、可信的,一般的盗窃确实不会透露“真实身份”,也不会按照合法操作程序“按部就班”地进行,尤其是在通常情况下,人们会意料到ATM上面有监控录像,人们不敢斗胆在监控录像下面违法犯罪,否则等于“自投罗网”。但是,单单从以上四点就得出许霆取款没有采用“秘密手段”,显然错误,推而广之从而得出许霆的行为不构成盗窃罪,更是滑天下之大稽。

    诚然,许霆“没有隐瞒真实身份”,使用的是真实的银行卡及密码,纵然是真,但与是不是构成盗窃罪有什么必然因果关系?且问哪一个盗窃犯不是真人实施盗窃行为?操作程序合法能不能必然导出没有采用“秘密窃取”?如果盗窃犯拿着自己的真实身份证出入小区大门,然后拿真实身份证偷开失主房门接着大肆行窃就不是盗窃?

    许霆之所以要使用真实的银行卡及密码,以及严格按照银行卡操作规程操作,是许霆不得已而为之。试想如果不使用真实的银行卡及密码,也不严格按照银行卡操作规程行事,他如何能进入计算机系统?又如何在银行卡上满足自己的贪欲?许霆使用的是真实的银行卡及密码,许霆严格按照银行卡的操作规程操作,也可能使许霆的秘密手段更具有隐蔽性。

    盗贼往往像过街老鼠人人喊打,“偷偷摸摸”才是他们的标准特征,一般情况下谁敢明目张胆、大摇大摆地去行窃?但是,由于大多数盗贼不会“明目张胆”地盗窃,所以在“光天化日”之下去盗窃的就不是盗窃,这个逻辑推理是荒唐的。大白天趁房东不在家之际,盗贼撬门别锁拉走电脑、电视机的行为时有发生,难道该盗贼的行为不是盗窃?

    监控录像确实会对许霆的取款过程真实拍摄。但是,一方面,许霆可能会利令智昏,忘记了头上面的监控录像;另一方面,许霆可能认为在监控录像下将款毫无声息地取走更安全,反正监控录像只能记录下其来来往往,但是无法鉴别其在利用自动取款机的故障疯狂捞钱。显然,不能因为有监控录像,从而得出没有“秘密窃取”。

    所谓盗窃罪的“秘密窃取”手段,显然是行为人采用了认为自己的行为“不易”被财物所有人或者管理人发现的手段。

    俗话说,道高一尺,魔高一丈。盗贼自然在不断与业主斗法。业主认为白天很安全,其偏偏白天驾车行窃。这是盗贼小聪明的表现。

    其实,许霆也很聪明。银行乃国家的金融机构,危及金融动辄会有杀头之危险,金库之金岂敢胡乱造次?银行的钱岂敢随便乱取?但是他使用真实的银行卡、真实的密码,按照严格的银行操作规程,堂而皇之取钱,并且又是自动取款机“主动奉送”,我岂有不要之理?纵然有监控录像,但能拍摄到自动取款机“傻乎乎”地将钱大把大把给我?既然自动取款机出现了错误,那么会不会“错误”到对我的取款的记录也发生错误记载?反正许霆当时可能会认为那种取款行为是最不容易被发现的,否则他不会胆大妄为。

    许霆拿着真的银行卡,是用真实的密码,严格按照银行操作规程,在光天化日之下,取走现金17.5万元。这么容易会被查到交易记录,这么容易会被确认谁取走了钱,这难道是盗窃构成的“秘密窃取”?采用这么容易被发现的方法若是盗窃,是不是有点“痴人说梦”?如果没有其他理由,只是认为手段极容易被发现仍然去盗窃就不是盗窃,或者明知不可为仍为之的,就得出许霆的行为不具有“秘密窃取”特征,从而否定盗窃罪成立,那无异于在演绎新版的“掩耳盗铃”的故事。

    自古迄今,掩耳盗铃的故事家喻户晓。捂住自己的耳朵去盗铃,该方法可谓最最容易被识破,甚至被人认为成迂腐不及,那么请问紧捂自己的耳朵去偷他人家的铃难道不是盗窃?盗贼自作聪明,自以为捂住自己的耳朵是最不容易被那家主人发现,所以无所顾忌地去盗铃,他实施了让常人难以置信的盗窃行为,也留下了“千古绝唱”。

    许霆在监控录像睽睽之下,堂而皇之取走不应当取的钱,他也许认为那是最安全的、最秘密的,所以他做了,他错了。最危险的地方也许是最安全的地方,但是“伸手必被捉”。在光天化日之下,在容易留下蛛丝马迹的监控录像下,实施取钱行为,许霆似乎是给我们上演了现代版的“掩耳盗铃”。

    许霆在二审开庭时,给自己辩解,自己的行为是一种“坦坦荡荡有着诚实的品行”,而且“取款的本意是出于好意保护存款”,实在令人惊讶。不义之财不可得.许霆在发现自动取款机出现故障以后,多次伸手,多次将不义之财装入口袋,这还能说“坦坦荡荡有着诚实的品行”?许霆发现自动取款机失常以后不报告不报警,多次取款还大肆挥霍,这怎么说是“取款的本意是出于好意保护存款”?

    难怪,二审的辩护律师会对许霆的自我辩护大为震惊。俗话说,此地无银三百两,已经是第二次开庭,许霆还在“掩耳”,以图掩盖所谓“盗铃”之事,我们似乎能看到现代版的“掩耳盗铃”,也就不足为怪了。

    摘自:《大律师法庭攻守之道(修订版)》P167-171页,法律出版社2018年5月出版。内容简介:《大律师法庭攻守之道(修订版)》通过具体的案例、鲜活的故事、生动的办案过程,以轻松、幽默、有趣的笔法,讲述了刑辩经验、技巧,从事刑辩工作应注意的问题,以及面对一些棘手难题的应对策略、方法等,既耐读,又有启发,还能激发想象和思考。

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