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  • 组织刷单违反“国家规定”

    孙志华 已阅226次

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    组织刷单不仅具有“应受刑罚处罚”的必要性,而且从法条规范角度,也符合非法经营罪的犯罪构成。

    根据《刑法》第225条,构成非法经营罪第一个要件是“违反国家规定”。《刑法》第96条规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”换言之,认为组织刷单构成非法经营罪,首先应有全国人大或常委会、国务院出台的相关规定作为依据。余杭区人民法院认为,被告人李某某的行为违反全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》(以下简称《决定》)和国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》(以下简称《办法》)。人罪所依据的法律效力位阶不存在争议,关键是对内容的理解。

    (一)组织刷单是虚假宣传,违反《决定》

    《决定》第3条规定:“利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传”,“依照刑法有关规定追究刑事责任”。陈兴良教授认为,此处的“虚假宣传”特指利用互联网为伪劣产品做虚假宣传,而刷单不在第3条规范范围之内。而且,至今尚无法律对刷单炒信行为作出规制,因此不存在违反国家规定、构成非法经营的问题。

    笔者不赞同这种理解。首先,认为虚假宣传的对象仅限于“伪劣产品”,不符合语言逻辑。从字面含义来看, “利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传”,显然,立法者严格区分了“伪劣产品”与“商品”,前半句特指“伪劣商品”,而后半句则没有“伪劣”这一定语。如果“虚假宣传”的对象只能是“伪劣产品”,立法者应当表述为“利用互联网宣传、销售伪劣产品……”换言之,应当认为虚假宣传的对象除了“伪劣产品”,还包括正常产品和服务。而刷单对店家的销量、信誉等附随情况造假,展示店铺、商品等不真实的信息,符合“虚假宣传”的内涵。

    其次,从其他法律的表述来看,可推论刷单虚假交易属于对商品的“虚假宣传”。例如,《反不正当竞争法》第8条规定: “经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”根据该条规定,对“销售状况”(销量)、“用户评价”作虚假的商业宣传可以构成对商品的“虚假宣传”;而刷单行为制造了虚假的销量(销售状况)和用户评价,符合第8条规定的情形,属于“虚假商业宣传”。据此,《决定》第3条第1项所说的“虚假宣传”,应当包括“销售状况”(销量)和“用户评价”。因此,应当认为刷单属于“虚假宣传”的范围。

    最后,应当区分法律规定的抽象性与行为的具体性。有学者以《决定》没有对刷单行为作出直接规定为由,否认刷单“违反国家规定”。笔者认为,《决定》第3条规定确未写明“刷单”,但刷单是一种具体行为方式,而立法表述是一种抽象原则,解释者就是探讨具体行为是否符合原则规定。类似的逻辑是,法律条文禁止非法持有“枪支”,而行为人持有的是“机关炮”,解释者只要把机关炮解释为枪支即可,立法者不可能列举、穷尽枪支的种类。

    如果以立法没有禁止刷单这一具体行为为由,否认刷单的可罚性,就会陷入“白马非马”的诡辩之中。历史上就曾经发生过类似情形,法学家盖尤斯提到,如果某人因为葡萄树被砍伐而提起诉讼,他很可能会败诉,因为《十二表法》中规定的是“不法砍伐他人树木的,每棵处25亚士的罚金”,而原告起诉的却是葡萄树被砍伐。立法者无法列举所有树木的名称,而解释者要把葡萄树解释为树木,才能把法律条文应用到生活场景。刷单的核心是虚构商品的销量和用户评价,只要把刷单解释为“对商品销量、评价的虚假宣传”,便可将《决定》第3条适用于组织刷单的情形。

    (二)组织刷单违反许可制度,违反《办法》

    根据刑法学界的主流观点,非法经营罪的法益是整体的市场秩序(市场秩序说)或者市场准人秩序(市场准人秩序说)。市场秩序说脱离了具体罪名的罪刑规范,将市场秩序这一同类法益视作非法经营罪的特定法益,应当予以摒弃。与之相比,市场准人秩序说基于对罪刑规范的推导,得出非法经营罪的本质是侵害市场准入秩序这一法益,更值得采纳。21因此,在论证了组织刷单“违反国家规定”之后,还要进一步讨论组织刷单是否违反特许经营、市场准入制度,即是否违反了《办法》第4条的规定: “国家对经营性互联网信息服务实行许可制度;对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的,不得从事互联网信息服务。”

    余杭区人民法院认为,被告人李某某创建并经营的零距网商联盟以收取平台维护管理费、体验费、销售任务点等方式牟利,属于提供经营性互联网信息服务,根据《办法》相关规定,应当取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证,无证经营则构成非法经营罪。

    反对者认为,刷单行为本身为《反不正当竞争法》所禁止,不可能申请颁发经营许可证,因此便不存在违反《办法》第4条关于经营许可规定的问题。“正如卖淫是法律所禁止的,因此不存在违反经营许可的问题一样。对于法律禁止的活动是不存在经营许可的,这是行政许可的基本原理。”22然而,在笔者看来,以没有经营许可证为由而否认刷单违反许可证制度的观点,是把法律原则与具体行为、经营资格与经营内容混淆,与墨家“杀盗非杀人”的诡辩命题如出一辙。例如,开设收费网站宣扬封建迷信(邪教),当然违反了《办法》第4条“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度”的规定,可以构成非法经营罪。但不能认为,行政部门不会颁发合法的宣传封建迷信许可证,所以开设宣传封建迷信(邪教)的网站不存在违反行政许可的问题。换言之,正确的论证逻辑是:首先要将“宣传封建迷信网站”抽象为“信息服务”,再进行推论: “信息服务”需要许可证,而网站开设者没有许可证,因而构成非法经营罪。同理,开设刷单平台是一种有偿的信息服务,而经营性互联网信息服务需要有许可证,而行为人没有许可证,因此构成非法经营罪。

    摘自:《(人工智能专辑)中国法律评论(2018年4月第2期总第20期)》P149-151页,法律出版社2018年4月出版。内容简介:"本期五大重点话题:★科技与伦理的法学思考★人工智能对知识产权法律保护的挑战★大数据和人工智能的司法实践★互联网新型刑事案例评析★人工智能新业态与新产品的法律规制"

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