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  • 行政诉讼的其他注意事项

    朱加宁 已阅711次

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    (一)要选准合适的被告

    行政诉讼要找准被告,不能逮到谁就起诉谁。一般而言,作出具体行政行为的机关是被告,但由于行政诉讼法制度的特殊性,在诉讼被告的确定上有许多例外情况。例如,经过行政复议程序的被告确定。根据原《行政诉讼法》和司法解释的规定,相对人对经过行政复议程序,对行政复议决定依然不服的,被告的确定有以下几种情况:行政行为经复议机关复议,复议机关维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的机关为被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告;复议机关在法定期限内不作出复议决定,行政相对人对原具体行政行为不服的,以原行政机关为被告;对复议机关不作为不服的,可以以复议机关作为被告。新《行政诉讼法》修改时,为了改变复议机关因为害怕当被告而对原具体行政行为一律维持的“维持会”现状,在新《行政诉讼法》第26条作了如下规定,“经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。复议机关在法定期限内未作出复议决定,公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的,作出原行政行为的行政机关是被告;起诉复议机关不作为的,复议机关是被告”。这些新规定,扩大了行政相对人的救济选择权,代理律师应根据案件的不同情况,用足用好法律规定的权利,充分维护委托人的合法权益。

    笔者曾经办理过一起“苍南农民两告县政府”的案件,由于选择被告和救济途径得当,取得了较好的效果。案件基本情况如下:苍南县某镇政府和县国土资源局发布通知,称某村民小组未经批准擅自非法占用土地建造农家乐饭店,违反了土地管理法等相关法律规定,要求村民在限定时间前腾空土地并自行拆除建筑物,否则后果自负。村民小组认为违章建房虽然违法但事出有因,涉案土地早在10年前已被政府公告征用,但10年来未被实际征用,村民小组也从未收到过征地补偿款,行政机关在没有明确土地性质并处理好征地补偿的情况下实施强拆的行为不合法、不合理。而且,两行政机关超越法定职权,具体行政行为适用法律错误,故要求县人民政府作出复议决定撤销《通知》。但该县人民政府在法定的60日复议期间内未依法作出复议决定书,并明确表示不作行政复议决定。为此,笔者担任代理人后向温州市中级人民法院提起诉讼,要求依法判令苍南县政府履行法定职责,对原告复议申请作出复议决定,并确认县政府不作为的行为违法。法院审理后,依法判决县政府未履行法定职责的行为违法,判令县政府在法定期限作出复议决定。时隔两个月后,县政府作出复议决定,维持镇政府和县国土局的具体行政行为。村民小组不服,准备再次提起行政诉讼。在通常情况下,对此类诉讼,应在当地基层法院对镇政府和县国土局提起诉讼。考虑到当地基层法院审理不利于本案处理,为此,笔者以复议决定“改变了原具体行政行为”为由,将复议机关县人民政府作为被告,向温州市中级人民法院再次提起诉讼。本案经审理后,法院判决被告县人民政府败诉。

    因此,原告起诉应当首先确定合适的被告。实践中,选准、选好被告并非易事。行政职权不清、行政行为证据不足、行政机关相互推诿等因素都会使行政案件被告的确定远比想象的复杂。例如,房屋被人强制拆除了,是告城管局或者告建设局还是国土局,在没有强制拆除决定书的情况下不容易确定;又如,要求查处假冒伪劣产品是找技术监督局还是工商局不易确定;要求查处邻近的歌舞厅噪声扰民是找文化局、环保局还是公安局,也不易确定。因此,代理律师应当研究法律规定,总结实践经验,准确确定诉讼被告,争取做到“一抓一个准”。

    (二)原告要找出法律上的利害关系

    原《行政诉讼法》第2条规定:公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法提起行政诉讼。原《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第12条规定:与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。该解释明确规定了行政诉讼的利害关系原则。新《行政诉讼法》第25条规定,“‘行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼”。新法虽然将以前司法解释中的“法律上利害关系”改为“利害关系”,但利害关系的判断在实务中仍是一个需要考虑的问题(如直接利害关系与间接利害关系、必然利害关系与偶然利害关系、物权上的利害关系与债权上的利害关系等问题),各地法院在认定利害关系时的尺度也不一致。从代理行政诉讼稳妥原则出发,律师应当审慎分析原告与争议具体行政行为之间是否具有利害关系。有时候利害关系不明显,需要律师来寻找利害关系,进而为原告主张权利。当然,对于把握性不大的情况,律师应当明确提示原告诉讼的风险并记录在案。

    例如,某市规划局批准在该市风景名胜区建造一个老年大学。该市一律师认为,这一具体行政行为违反了风景名胜区保护的地方性法规。为此该律师向法院提起行政诉讼,要求判令确认规划局的行政行为无效。法院审查后认为,该律师与规划局的具体行政行为没有利害关系,为此裁定不予受理。笔者认为,在表面上本案中该律师与该行政行为之间似乎没有直接利害关系,但是如果仔细分析,还是可以找出利害关系。

    再如,该规划局批准的建造老年大学的地方,是原告每天早上打太极拳的地方,现在规划局批准建造老年大学,原告没有地方打太极拳了,这就侵害了原告的权益,原告就与该行政行为之间具有利害关系,法院应当依法受理该原告的起诉。可见,有时候利害关系要靠律师去寻找。

    又如,笔者代理环亚公司诉某电子公司拖欠工程款一案,向某市中级人民法院起诉,并同时申请诉讼保全,要求查封该电子公司在工业区的土地使用权。法院向市国土局送达了查封裁定,但国土局借故未办。后法院判决电子公司支付原告工程款等共计12,166万元。判决生效后,环亚公司向法院申请强制执行,拍卖电子公司的土地使用权。不料法院书面通知原告,该市国土资源局经人民政府批准,已收回涉案土地使用权,案件无法执行。为此,笔者代理环亚公司向法院提起行政诉讼,要求依法撤销国土资源局收回涉案土地使用权的具体行政行为和市政府批准收回涉案土地使用权的具体行政行为。一审法院审理后认为:市国土资源局经市政府批准,收回电子公司的土地使用权的行为可能影响建筑公司实现债权,但二者之间没有必然的因果关系。原告债权的实现取决于债务人的履约能力,与两被告收回土地使用权没有法律上的利害关系。裁定驳回环亚公司的起诉。为此,笔者代理环亚公司向省高级人民法院提起上诉,认为环亚公司就涉案土地使用权具有查封在前的在先权利,行政机关的收回行为使环亚公司无法就涉案土地拍卖优先受偿,两者之间具有直接的必然的因果关系,原审裁定的认定是完全错误的。最终,该案在省高院协调结案(该案代理词见本章附录1-3)。


    (三)注意行政诉讼的特有原7和规定

    行政诉讼与其他诉讼不同,有一些特殊规则和规定。一是诉讼不停止执行原则。具体行政行为与法院的判决不一样,法院一审判决后,只要当事人上诉,一审判决就不生效。但行政行为基于公定力和行政效率优先原则,一经作出就具有法律效力,所以诉讼不停止执行。如果想要停止执行,需要行政机关自己提出或者原告根据法律规定的特殊条件提出,以及法院认为执行后难以恢复的,才准予停止执行。所以我们在提起行政诉讼的同时,要根据法定条件写一个书面申请要求停止执行。否则等我们打完官司有争议的建筑物已经拆除、有争议的商品已被销毁,被治安行政拘留的人已被关押,一旦这些不可逆转的执行情况出现,当事人即使打赢官司也毫无意义。二是法院一般只审查合法性不审查合理性。对虽然合法但不合理的处罚,可以先申请行政复议而不直接提起行政诉讼,因为法院一般不管合理性。三是一般不适用调解原则。在以前的司法实践中,行政相对人是通过诉讼外
    协商,在实现诉讼目标后用撤诉的方法解决行政争议。现新《行政诉讼法》第60条规定了对行政赔偿、补偿和行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解,给行政相对人及代理律师增加了实现诉讼目标的余地。四是被告负举证责任。行政官司原告一般不需要举证,对书面的处理决定或处罚决定不服,就只要在行政诉讼状后面附上行政机关的行政决定就可以了。案件立案后,法院会通知行政机关提交案卷材料。对不履行法定职责的行政机关提起诉讼,新《行政诉讼法》第38条增加规定了在起诉被告不履行法定职责案件中原告的具体举证责任。因此,原告需要提交行政机关不履行法定职责的证据。对此,我们可以先寄封信给行政机关,要求履职,如果行政机关没有答复,我们凭这封信的复印件和邮寄凭证就可以提起行政诉讼,要求行政机关履行法定职责。对行政赔偿、补偿的案件,原告应提交造成损害的证据或申请损失鉴定。

    此外,行政诉讼法与民商事诉讼不同,行政机关必须有工作人员出庭,不能仅委托律师。对某些案件,行政机关负责人应当出庭。新《行政诉讼法》第3条规定:被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的,应当委托行政机关相应的工作人员出庭。最高人民法院2015年4月22日发布的《关于适用(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第5条规定,“行政机关负责人”包括行政机关的正职和副职负责人。行政机关负责人出庭应诉的,可以委托一至二名代理人。2016年7月28日,最高人民法院发布了《关于行政诉讼应诉若干问题的通知》,对行政机关负责人出庭应诉又作了具体规定和要求,明确规定对“涉及重大公共利益、社会高度关注或者可能引发群体性事件等案件以及人民法院书面建议行政机关负责人出庭的案件,被诉行政机关负责人应当出庭”。这些新规定,为行政相对人有效地处理行政争议创造了条件,代理律师应用好这些规定,对于行政机关负责人应当到庭而不到庭的情况,应当庭提出异议,以促使行政机关认真面对行政诉讼,重视和负责地解决行政争议。

    (四)充分利用政府信息公开制度打行政官司

    行政案件难打,在某种程度上也体现在诉讼双方信息不对称上。行政机关控制着行政行为过程中的大部分信息,而行政相对人所了解到的情况却微乎其微。虽然《行政诉讼法》规定了被告负举证责任,但要打好行政官司,原告只有在获得充分信息的前提下,才能对诉讼作出合理的筹划,才能做到胸有成竹,稳扎稳打。《政府信息公开条例》的颁布,为律师代理原告参与行政诉讼提供了强有力的武器。我们应当用好这一制度,收集原告需要的各种信息和证据。例如,笔者代理过的撤销土地使用证的案件中,就利用政府信息公开手段,要求行政机关提供涉案土地审批过程中的各种审批文件和规定,从中寻找对我方有利的案件突破口,取得了很好的效果。

    律师在利用《政府信息公开条例》取证时应注意:其一,要充分利用依公众申请公开的方式。根据《政府信息公开条例》的规定,除政府部门应主动公开的信息外,公众还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要申请获取相关政府信息。因此,除了不公开的情形外,均属应当公开的范围。其二,申请信息公开应当符合条例规定的程序要求,以避免行政机关因申请人申请程序不符合要求而拒绝提供信息。其三,要注意对申请事实予以留存,如通过EMS要求行政机关提供书面材料,相关邮寄凭证要保留,以备后用。

    (五)律师异地代理防止干扰报复

    律师代理行政诉讼除了本章前述的风险外,还存在两方面的风险:一是委托人;二是被诉行政机关和当地律师主管部门。由于行政诉讼胜诉率低,而当事人的期望值高,因此律师在接受委托时要充分提示当事人诉讼的风险,并以谈话笔录的方式记录在案,防止出现当事人输了案件(特别是案件“升级”和处理加重的案件)怪罪律师的情况。在诉讼过程中,律师也应当视案情发展和行政机关的态度,对诉讼理由明显不足的案件,要与委托人客观分析案件处理趋势,以维护当事人最大合法利益的原则,妥善选择结案方式。对行政机关也不宜“死缠烂打”,应合情合理处理行政争议。对因行政机关“告状”而发生的律师管理部门干预,律师要如实向律管部门汇报案件代理情况,取得律管部门的支持。实践中,对于行政诉讼,律师也可以采用交叉代理的方式与外地的律师进行合作,避免受到律师所在地相关部门的“打击报复”。

    摘自:《律师办案的思维和方法》P13-22页,法律出版社2018年1月出版。内容简介:《律师办案的思维与方法》将律师办理各项业务的经验、技巧归纳为十项要诀,内容涵盖民事、商事、行政诉讼案件的代理,刑事诉讼案件的辩护和代理,申诉案件代理,调解和仲裁业务,非诉讼业务,法律顾问,法律咨询等律师基本业务领域;系统介绍各项业务的特点、律师工作注意事项及基本实务技能。本书是即将或刚迈入律师职业之门的读者不可多得的职业技能速训宝典。

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