支付不能解决方案


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4.1.支付不能解决方案
《支付不能及企业重整法典》( CIRE)第1条规定支付不能解决方案涉及“包括在无偿还能力人财产中的企业重整”,然而,有必要注意以下几点。
a)“支付不能解决方案”,即使适用于企业主(通常如此),不一定是为了重整企业。尽管重整应被视为首要计划(参见第1条)。事实上,设立该机制的目标并非只是针对企业重整(比如可或多或少细化规范企业的清算)——见第1条及第192条第1款。
b) CIRE所规范的企业“重整”(该术语甚至出现于法典的名称)应作广义上的理解。从狭义上看,企业[因其生产组织(生产要素的数量、性质及组合,以及产品的种类、质量及数量)及/或因涉市场结构(竞争企业数量及质量、有关产品售价、消费水准)等问题而处于没有条件创造利润或至少取得足以抵消生产成本的收入状况而作为或可作为重整措施的标的;重整意味重新组织企业,从而使该企业(再)取得独立“存续”的条件。但是,支付不能解决方案亦有可能仅预设企业的持续或维持,其权利人可以是无偿还能力人或第三人(第195条第2款b—c项及第199条),而企业的维持同样被“重整企业”的法律意义涵盖。
c)即使按一般清算无偿还能力人财产途径.亦存在重整一维持企业的可能或潜在性,当然已不可能发生在无偿还能力人的权利义务范围。CIRE第162条第1款规定:“包括在无偿还能力人财产中的企业乃作为整体转让,除非有关建议不能满足债权人或各方承认清算或特定元素分开转让有益”。
如上所述(b项),支付不能解决方案亦可能设定将企业转让给第三人,在这种情况下,第三受让人主要是公司,即按照解决方案所要求的条件设立及组织的公司(见第199条等)。
d)针对按CIRE规定的清算及支付不能解决方案,没有相应的两种司法程序(特别)方式,只有统一的“支付不能之程序”(CIRE第1条第1款)[尽管该法典的名称(《支付不能及企业重整法典》)令人联想1993年的CREF(《企业重整及破产特别程序法典》)所规范的两种不同程序(一是重整企业,另一是破产)。此外,CIRE不以其中任何一个层面为优先(不似旧法典优先重整企业),而是赋予债权人决定,新法典在这一点上也跟旧法典有差别。
在CREF中,企业是规范的核心对象(见第1条第1款)。该法典在其第2条中界定“企业的概念”。虽说不是完全无用,但在很大程度上是失败的:该法典大多规范以不同于第2条所规定的意义界定企业。
CIRE第5条亦规定了“企业的概念”,该条实质上与CREF第2条规定相同:“为本法典效力,一切旨在经营任何经济活动的资本与劳动的组织,皆为企业”。该定义明显刻有企业的经济学概念印记,而且过于抽象泛指,在CIRE中(愈加)派不上用场。由此观之,尽管界定企业概念为各种效力而具有重要意义,但在该法典中并非为界定适用主体范围的关键;重要的是企业活动/标的(“任何经济活动”),在CIRE中可从第2条内容得出一该条中的主体包括商人与非商人,有关活动可以是或不是法律意义上的商业:法典中几十次涉及企业的规范意义一般可容易达至。
尽管如此,值得注意的是,现行CIRE在提及企业时,几乎总是按照上述第5条所指的定义,亦即,更多从客观意义上指称企业,作为主体的标的一工具以从事经济活动,例如:第3条第3款b项(企业之所有人一债务人)、第53条第2款(纳入无偿还能力人财产中的企业)、第161条第3款a项(出卖企业)、第195条第2款c项(维持属于债务人或第三人的企业活动)、第249条第1款a项(不具有任何企业经营权的自然人)
需补充的是,CIRE中的企业概念基本上汲取了客观意义上的企业一般概念特征。
支付不能解决方案乃是具有法律行为性质的工具,由债权人行使,该方案(透过私文书订立)主要包括无能力偿还的债务/的企业重整措施。如果该债务人继续经营企业,债权人主要期待营业结果可使彼等获偿:如果企业被转让,债权人则主要以变卖所得获偿及/或透过取得新公司出资以换取对债务人的债权。
可提出该方案者包括债务人(当向法院提出无偿还能力之日或之后——第24条第3款)、无偿还能力人财产管理人(由债权人大会通过审议管理人的有关报告而作出决议一第36条n项、第155条c项、第156条第3~ 4款——,或者由管理人自行提出)、单独或一组占全部非从属性质的债权至少1/5的债权人及无偿还能力人债务的法律责任人——第193条。
如果法官接纳支付不能解决方案(参见第207条),将通知第208条所指实体:如果有意,可针对该方案提出意见,以及召开债权人大会就该方案进行讨论及投票表决(第209条第1款)。但是,该债权人大会须在宣告无偿还能力判决确定、对法院认可的债权人名单提出争执的期限截止(见第208条及续后条,尤其是第130条第1款)及大会审议有关报告决议(第36条n项)之后,方得以召集:第209条第2款(由第200/2004号法令修改)。
为使企业重整在债权人大会讨论有关支付不能解决方案上视为可行,至关重要的自是企业不沦落瘫痪并持有尽可能多的资产。在支付不能诉讼程序初端与核实第209条第2款所指条件之间,有关决策(尤其是由债务人首先、无偿还能力人财产管理人随后作出的决定)有负面影响企业维持的风险。为此,法典规定一些减少风险的措施:在法院宣告无偿还能力之前,法官可命令采取防范措施,尤其是指定一名临时司法管理人( admilustrador judicial provis6rio)以接管债务人的财产或协助债务人管理(第31条及第33条);在债权人审议报告的大会召开之前,无偿还能力人财产管理人应为继续经营企业采取应有的措施(第55条第1款b项),除非认为(全部或部分)关闭企业更为有利,为此,须遵守第157条的要求;债权人审议就关闭或维持企业(全部或部分)业务进行决议(第156条第2款),如果委托无偿还能力人财产管理人拟定有关方案,可决定中止无偿还能力人财产清算及分割(第156条第3款);应提出支付不能解决方案人的请求,法官可判令中止无偿还能力人财产清算及分割,以防范给有关方案的执行带来风险(第206条第1款一但亦见第2款);无偿还能力人财产管理人就企业(全部或部分)转让或出卖(未关闭)企业继续经营必不可少的财产(第161条),应取得债权人委员会的同意,如果不存在该委员会,则应取得债权人大会的同意;即使无偿还能力人清算的财产负有物权担保,若显示对公司延续属必需或适宜,则可推迟清算(参见第166条)。
由法官主持的债权人大会(第74条)参加者包括债权人(无论有无投票权)及其他有利害关系人(自然没有投票权)——第72条。只有当占全部有投票权的债权至少1/3债权的债权人亲自或透过代表出席债权人大会时,方得以就支付不能解决方案投票(第212条第1款及第211条第1款)。一般而言,(非从属)债权赋予每一欧元或部分一票(第73条),但是,根据第212条第2款规定,下述债权不赋予投票权:“不为方案可处分部分变更的债权”(但注意第3款);特定阶位下的从属债权——当方案全免排位较低的债权,按具体情况,相对于债务人、股东、社员或成员,不予以任何经济价值(亦见第4款)。对于支付不能解决方案表决通常在债权人大会进行(第212条第1款及第210条);但也有可能法官决定(在大会以外进行)“书面投票”(第211条)。在任一情况下,如获“全部票数的2/3以上及过半数相应非从属债权,其中不包括弃权票”(第212条第1款),则方案获得通过。
经债权人通过的支付不能解决方案须由法院判决确认(第217条)。
根据第215条规定,在特定情况下,法官将依职权拒绝确认有关方案,该等情况包括“不容疏忽地违反适用于[方案]内容的程序规则或规范”,例如:认可无投票权的债权人的投票及其对于取得第212条第1款所要求的多数票具有决定影响;或者债权人“出卖”其投票(第194条第3款)。就有关内容的瑕疵,尤其是违反法律在某些事项上要求同意的强制性规定,譬如,当有关方案在未经个体债务人书面同意的情况下安排该债务人继续经营企业,即属于违法(第202条第1款;亦见第224条);或者该方案在未经有关当局同意的情况下免去税收(及社会保障供款)债权;又或者该方案在未经债权人书面同意或投赞成票的情况下规定将债权转换为(无偿还能力公司或新公司)出资(第202条第2款)。然而,就这最后一种情况,法律有时免除须征得同意的规定。根据第203条第1款的规定,如果出资属于可自由转让的股份(在受规管的市场即可能如此),则不必经过相关权利人的同意而将一般或从属债权转换为无偿还能力公司或新公司出资(或透过买人来自排位较高债权的公司出资而抵消一般或从属债权)。
我们再回到第215条,根据该条规定,当有关方案的停止条件在合理的期限内未经落实或缺失为法官确认该方案而应有的行为,法官依职权拒绝予以确认(第201条第1~2款)。
另外,法官尚可应支付不能解决方案通过前附卷宗反对意见的利害关系(非有关方案提议者的债务人、债权人、债务人的股东、社员或成员)的请求,拒绝确认该方案,为此,请求方须提出合理依据以证实有此方案比无此方案令其状况更差或该方案向某一债权人提供高于其债权票面价值,并加上可能有义务支付的税务(第216条第1款),但是,如果有关计划符合第216条第3款中3项规定的条件,且反对该计划的是债务人及其股东、社员或成员,又或普通债权人及从属债权人(尽管可验证第1款所指的某些情况),法官亦不会拒绝予以确认(再次体现确保有担保或优先受偿的债权人)——第216条第3款。
重整企业的措施可由支付不能解决方案规范,该等措施多样化,主要取决于债权人的想象力及其意愿。CIRE没有沿袭CREF对有关措施的限定(协议、重组企业、重新建立财务及管理结构)。
尽管如此,新的法典还是增加了多项措施,其中有些措施在缺失法律允许的情况下不能由债权人安排(见第198条第2款等);另有些措施与旧法典所规定的相同或相似。
CIRE第196条第1款针对债务的措施,几乎全部可由与债权人订立的协议及/或财务重组方案采纳,该等措施包括:免去针对无偿还能力人的债权或减少其价值,其中可附加(或不附加)“除非将来有转机”条款367]:所有或部分供债务人支配的债权偿还条件;债权利息到期期限或利率变更;设立担保;将财物让与债权人。
“透过转让方式重整”(CIRE第199条的标题)类似CREF规定的“重组企业”,乃设立一间或数间公司以便经营从无偿还能力人财产中取得的一间或数间场所,但是,新法典没有重犯有关制度中若干受批评点,因而没有引起违宪性质疑。
一般而言,新公司主要由无偿还能力人的债权人设立,具体做法是,债权人将其针对无偿还能力人的债权让与新公司,由此而换取新公司股权(出资、股或股份)。作为附件的支付不能解决方案载有公司章程,其中规范公司机关的组成。该方案尚应详细说明新公司“透过适当回报”而从无偿还能力人财产中取得场所(第199条)。如果(全部或部分)企业继续维持,该回报至少等同于企业元素“持续价值”的总和(亦参见第153条第2款及第159条第2款c项最后部分)。就支付不能解决方案的确认判决构成“设立新公司及受让应取得的财物和权利以进行有关登记”的足够凭证(第217条第3款a项)。
“重整”企业(更确切地说。企业主)亦可以在企业继续属于无偿还能力债务人(亦即不转让企业)并由其经营下进行(参见第185条第2款b ~c项),该情况也包括“债务人管理”(第223条及续后条)。尽管“债务人管理”自成一编(第10编),但涉及支付不能解决方案(尽管在程序若干方面受专门制度约束)一见第224条第2款b项及第2款、第228条第1款e项。
第198条规定的某些“有关公司的专门措施”不无唐突。
该条的第1款的规定尚属合理:公司有权限机关对于支付不能解决方案可附加采取及执行特定措施的条件(如由股东决议增加资本)。
但是,该条第2款(包括各项)似有不当之处:该款规定可由“支付不能解决方案”作出以下安排也就是说,只有无偿还能力人的债权人参与,从而排除公司机关(决定性的)介入]。
a)减少用于覆盖损失的资本,包括减至零或低于法定下限,但在这后一种情况,须伴随第三人或债权人认购公司资本,加至等同或超过法定下限;根据第3款规定,“只有在推定全部公司资产清算后不将有任何剩余可分派给股东的情况下,方接受”减至零资本。
b)增加公司资本,由第三人或债权人认购(尤其透过对无偿还能力人的债权转换为公司出资为之),可按照或不按照法定(参见《公司法典》第266条及第458条)或章定股东优先权为之,然而,如果取消优先权,惟有之前资本减至零,或该取消不会引致“股东持有的出资贬值”方属合法(第4款)。就第一种情况,取消优先权意味“股东除名”(无论对于支付不能有无责任,亦无论是否打算重新出资……);就第二种情况,很难断言股东不加入公司资本增加不引致出资的贬值;即使新的出资以实有价值发行,股东的地位相对会削弱,这一般意味着出资的商业价值(亦)减少。
c)公司章程的其他修改(除了增加或减少资本外);公司组织 变更(采另一公司种类);“公司机关变更”(行政管理机关及监事机关据位人更换)——第2款c ~e项。但采取该等措施一般取决于公司资本增加方案规定赋予债权人及/或第三人多数票(c项与d项需特定多数)——第5款。
d)无限公司或一般两合公司所有股东除名(伴随接纳新的股东)或股份两合公司无限责任股东(伴随资本减至零)。“如果有关出资未受到任何贬值”,被除名股东可获“适当补偿”(第2款f ~
g项及第6款)。所有无限责任股东除名,无论是否经理,亦无论对造成或加剧支付不能的情况有无影响,以及是否有过……甚至将一般两合公司的有限责任股东亦一并除名!
如此之多措施(按公司法一般仅由公司股东采取)任由公司债权人强加。令人费解的是,法典规定公司债权人处分公司资产及限制公司机关采取措施(第198条第1款)尚嫌不够,进而允许债权人对公司人事组织作出如此大的变动。
然而,当无偿还能力人是股份有限公司,如果有关方案规定增加或减少公司资本,法官依职权范围拒绝确认该方案,因此,第198条第2款规定违反了当时欧盟关于公司方面的指令(1976年12月13日第77/91/CEE号指令——适用于股份有限公司),电指令不允许公司债权人决定增加资本(无论是否加设股东优先权)或予以减少(第25条、第29条及第30条)——见取代上述指令的2012年10月25日第2012/30/UE号欧盟指令第29条、第33条及第34条。

摘自《商法教程(第一卷)》,法律出版社2017年9月出版。内容简介:《商法教程(第一卷)》于1998年首次出版以来一直是葡萄牙法科学生的商法教材,至今已是第九版。更重要的是,对于非葡萄牙的学生或研究学者来说,本书章节编排合理,内容全面充实,且就理论争议与关键问题均有探讨,有助于清晰了解与深入把握葡萄牙的商法架构与具体内容。就学术探讨而言,本书的观点阐述之特点为“不急于立一家之说,重在采纳、比较与分析百家之言”,就商法学的相关难点与重点问题予以客观冷静地全面梳理与分析,无疑这是为学与治学的正确态度。

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