现行法为什么要限制向公众融资


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第二节 现行法为什么要限制向公众融资

在人类社会的任何一个时点上,资金在不同人之间的分布总是不均匀的:有些人资金有盈余,有些人则面临资金短缺。为什么资金会分布不均匀?可能有各种原因:政治的、社会的、经济的等。例如,初始分配不公,有些人是“富二代”,生下来就很富有;社会分配不公,某些人受到了另一些人的剥夺;或者基于效率考虑,允许勤劳的人先富起来等。原因不一而足,无论一个社会采取何种政治制度,资金分布不均匀的现实总是客观存在的。即使不考虑其他因素,假设一群人每个月都领同样的工资,但由于每个人的消费习惯不同,到月底的时候也会出现资金盈余者(勤俭者)和资金短缺者(月光族)。
在资金分布不均匀的情况下,资金短缺方有向资金盈余方支付回报以融入资金的需求;资金盈余方因为资金闲置,也有动力提供资金给短缺方,以获得资金使用的回报。如此一来,既有供给方也有需求方,是否双方就可以一拍即合,资金融通交易就此很方便地发生了呢?

一、信任与金融:金融的基本逻辑
实际上不是这样。从理论上来讲,资金融通交易的发生是很困难的。
对于资金盈余方来说,提供资金给资金短缺方等于放弃了对于资金的控制,虽有对方提供回报的承诺,但实际上面临很大的风险:万一资金短缺方不愿意履行承诺怎么办?万一资金短缺方虽然愿意履行承诺,但因为经营失败没有能力履行承诺怎么办?
(一)融资交易中的信息不对称问题
资金盈余方和资金短缺方在信息上的不对称,客观上导致了这种风险不可避免,甚至在某种程度上决定了这种风险永远无法得到满意的解决。经济学家认为,这种信息不对称导致了融资交易在事前会发生所谓的逆向选择,在事后容易产生道德风险。
1.逆向选择
交易的发生总要双方达成协议,核心是价格。融资交易以资金盈余方提供资金,资金短缺方使用资金、未来给付回报为内容。给付回报即为交易价格。融资交易可能有多种交易安排,给付何种回报、如何给付,在不同交易结构下有不同设计。以最为简单的借贷交易为例,资金盈余方提供资金,资金短缺方在约定的时间段内拥有了该资金的使用权,承诺的是到期后归还本金,并支付利息作为资金使用的代价。利息就是借贷交易中资金的价格。
尽管相比其他融资安排,借贷中对于固定还本付息的承诺已经极大减少了出借人(资金盈余方)的风险——无论资金短缺方对资金的使用是否成功,其必须在约定的时间还本付息,借贷是一个硬约束。但仍然可以想象,出借方承担了很大的风险:借款人是否会愿意还款;他是否会拿了款就逃之天天;如果借款人对资金的使用不成功,到期无能力还款怎么办?借款人如果宣布破产怎么办?……因此,出借人往往需要根据借款人的风险水平,确定不同的借款价格——利息。
但由于信息不对称的存在,出借人往往很难判断借款人的风险。借款人是否有意愿还款、资金投入的项目是否可靠、借款人的财务状况等信息,往往都由借款人自身掌握,出借人很难获得这些信息。即使借款人主动提供这些信息,出借人也需要评估这些信息的真假,更需要通过分析这些信息,判断借款人的风险水平。换句话说,出借人需要根据每个借款人的实际情况分别定价。但在多数情况下,一般公众并不具备这种信息辨别和分析的能力。在这种情况下,要么出借人根本就不提供资金,要么出借人就只能面对所有借款人统一定价——以所有借款人的平均风险水平,给出一个统一的价格。
假设存在ABCDE等5个借款人,相对应的风险水平分别为10%、20%、30%、40%、50%。如果出借人甲能够区别借款人的不同风险,就可以分别定价,索取不同的利息,融资交易就能够很容易地发生。但由于信息不对称,甲无法分辨不同借款人的风险,其最好的定价策略是根据这5个人的平均风险水平,索要一个平均的价格,例如30%。对于甲来说,这
是在信息不对称情况下最安全的定价方法。但不同借款人对这个价格会有不同的反应。风险水平低于30%的借款人A和B会离开这个市场,不向甲借款,因为这个定价超出了其风险水平,换句话说,价格高了。A和B会去寻找能够真正辨别其风险的出借人,获得公平价格。而风险水平高于30%的借款人则会积极向甲借款,因为对他们来说价格低了,是优惠的交易。随着AB离开,甲面临的借款人群体平均风险水平进一步上升,达到了40%,甲因此会在下一轮融资交易中提高定价,要求40%的风险补偿。随着价格的提高,可以想象,实际风险水平只有30%的借款人C也会离开这个市场,从而再次提升甲面临的借款人群体的平均风险水平。在这样一个定价策略下,这种恶性循环会一直持续下去,直到出借人甲因为平均风险水平太高,而直接放弃借贷为止。由于信息不对称,这是一个“劣币驱逐良币”的过程,也即逆向选择的过程。
如果不能解决信息不对称的问题,出借人不能区别借款人的不同风险分别定价,这个过程就总会存在,融资交易市场也就无法真正发展起来。
2.道德风险
即使假设出借人甲能够在事前克服信息不对称问题,按照不同借款人的风险水平给予相应定价,在融资交易发生后,由于信息不对称仍然存在,出借人甲则会面临借款人不信守承诺的风险,经济学家称之为道德风险(Moral Hazard)。在提供融资后,资金提供方(资金盈余方)和资金使用方(资金短缺方)之间仍然存在信息不对称。此时对于资金提供方来说,最重要的信息就是资金使用方如何使用资金、风险状况如何、资金短缺方的诚信水平是否发生变化等。这些信息仍然主要由资金使用方拥有,资金提供方并不能掌握。
例如,排除借款人拿到款项就直接潜逃的可能性,借款人仍然可能会在成功获得借款后,通过某些行为加大出借人的风险。例如,借款人并不按照事前约定的用途使用资金,而是将资金投入风险更高、因而回报也更高的项目;或者借款人尽管使用资金,但并未像以前那样勤勉尽责。在借贷这种融资安排下,借款人由于承担的是固定还本付息义务,其有动力去承担比在借款前更大的风险,如果成功,获得的更多收益在扣除固定利息后是自己的;但如果失败,则由于有限责任的保护,借款人本身除了资本损失,并无更多负担,债权人则必须承担出借款项无法收回的损失。
借款人使用的是别人的资金,往往不像使用自有资金那么谨慎。甚至从某种角度来看,由于资金的使用需要付出大量辛苦的劳动,对于借款人来说,最优的选择也许不是拿来借款后投入项目努力工作,而是直接去买彩票或者赌博——如果运气好,中了大奖,则扣除债权人的利息外,借款人还可以获得巨额的回报;如果没有中奖,也主要是债权人的损失。
在其他融资安排下,如果不采用固定回报的硬约束,资金使用方就更有动力在获得资金后减少自己的辛苦劳动,从而增加了资金提供方的风险。例如,在股权融资安排下,资金提供方没有固定利息回报承诺,而是以股权和公司利润分配作为资金代价。可以想象,当股东(即资金提供方)不能通过行使股权或者采取其他方式积极监督公司管理层(资金使用方)时,当股东投入资金后,公司管理层一定会放松工作强度,通过更多的休闲,或者更多的职务消费,来逃避或减轻自己的职责,增加自己的私利。
因此,在融资交易发生后,资金提供方必须通过对资金使用方的密切监督来获得足够的信息,控制使用方的卸责行为。但和事前的风险分析问题一样,多数资金提供方并不具有这种事后密切监督的能力,或者是因为缺乏足够的时间和精力,或者是因为没有监督的手段和技术。考虑到这种资金使用方卸责的可能性和资金提供方的监督乏力,很多资金盈余
方在事前就会拒绝提供资金,或者过高评估资金短缺方的风险水平,从而导致事前的逆向选择问题更加严重。
(二)信任与融资交易
信息不对称使得融资交易在事前面临逆向选择,在事后面临道德风险。在现实世界中,信息不对称问题总是客观存在的,这两大难题无法全部克服。如此一来,融资交易是否根本就不会发生?
现实情况显然并非如此糟糕。环视四周,大量的借贷在亲友之间发生。在大城市房价普遍上涨的今天,工作没多久的年轻白领由父母出钱或者向父母、亲友借贷支付购买住房首付款的情况很普遍。在信息不对称的情况下,父母或者亲友为什么愿意提供或者出借资金?当然,相比陌生人,父母或者亲友对于借款人有更多了解,信息不对称难题有所缓解。
,但远在家乡的父母或亲友,对于借款人购买住房所在地的房价未来发展趋势、对于借款人未来工资收入的上涨水平,可能仍然缺乏足够的信息——这些也是决定未来还款能力的重要风险因素。但即使不了解、不充分掌握所有这些信息,不能对借款人借款后的行为进行密切监控,父母或者亲友仍然愿意借款的重要基础,就是信任。
只有资金盈余方对资金安全有足够的信任,他才会愿意提供资金。信任是支撑金融市场正常运转的基础。在信任的支持下,即使资金盈余方不能掌握充分信息,他也愿意提供资金。但问题是,信任既然这么重要,如何产生?
对此各个学科都展开了研究。信任被区分为不同种类。按照信任的来源,信任可以被区分为“情感型信任”(affective trust)和“认知型信任”(cognitive trust)。前者是基于本性、情绪等因素而形成,往往存在于亲友、爱人之类的特殊关系中。与之相反,认知型信任则是理性计算的结果——信任者基于某种成本收益考虑,自愿承担信任别人的风险。
按照信任的类型,信任也可以被区分为“概括型信任”( generalizedtrust)和“特别型信任”(specific trust)。前者是道德性的信任,信任特定对象的品格、诚信;后者是技术性的信任,只是对特定对象的某些能力表示认可。这两种分类尽管相互平行,但在某种程度上也相互关联。情感型信任往往与概括型信任相联系,认知型信任则往往产生特别型信任。[1 ]
社会学家认为,信任的产生主要有三种途径:特殊关系( characteris-tic-based)、持续互动(process-based)和支持(institutionally-based)。基于人类本性,人对于父母、兄弟姐妹等总是比对外人要更信任一些。同样是外人,对于熟悉的、有着长期交往的外人,人们也会更为信任。但通过特殊关系和持续互动建立起来信任总是范围有限,想要在更大范围内建立对陌生人的信任就需要制度支持。其中社会规范、法律在其中都会起到一定的作用。例如,在合同法的支持下,我们可以信任一个陌生人的有效承诺,因为如果他违约,我们就可以申请法院强制执行。[2]
如上文所述,信息不对称问题在融资交易中表现得最为突出,所以,融资交易中信任关系的建立也更为重要。传统社会中,融资交易发生所需要的信任主要通过特殊关系和持续互动来建立,例如我们经常看到的亲友之间的借贷或者局限于某些区域的民间借贷。但随着社会的发展和经济的进步,融资需求的规模越来越大,亲友间的借贷或者民间借贷已经
不能满足资金稀缺者的需求,而必须向社会公众寻求更大规模的资金,因此,通过制度支持来建立信任就显得越来越重要,对法律的需求也就逐渐增大。
(三)大规模融资与信任
随着社会的发展和经济的进步,资金的需求规模逐步增大。建一个 三峡水电工程,需要的资金规模可能上万亿;自主创办一个网站,也可能 需要上百万的前期资金投入。这样的资金规模,除了“富二代”,多数人往往无法通过亲友间的借贷来解决。第一,亲友无法提供足够的资金量;第二,即使某个亲友拥有这么多资金,他可能出于风险分散的考虑,也不愿意借贷这么大规模的资金给一个人。因此,资金需求者必须向社会公众、向陌生人筹集资金。
相比向亲友等熟人去筹集资金,向社会公众筹资所面临的信息不对称问题更为严重,信任也更难建立。首先,社会公众与筹资者往往是陌生人,相互不熟悉,很难产生信任。其次,由于是面向社会公众集资,资金提供者人数众多,容易导致“集体行动的困难”——每个人都希望“搭便车”,让别人去承担收集信息、分析风险和监控的成本,自己只要观察别人的行为坐享其成即可。如果大家都这么想,实际上就没有人会去真正地做这些事情。另外,当有广泛的社会公众参与提供资金时,该融资交易就体现出一定的公共性。当交易失败,资金提供者无法收回资金时,可能产生广泛的社会影响,政府往往不能坐视不管。
在陌生人之间建立信任关系,往往依赖于制度支持。这种信任一般是所谓的“认知型信任”或者“特别型信任”。相比“情感型信任”或者“概括型信任”,这种信任比较脆弱,很容易崩溃。最近几年发生的温州民间借贷市场危机就很典型。在社会规范的支持下,温州民间借贷市场的规模较大,温州企业主可以很容易地从当地民众手中筹集到短期发展资金。尽管受地域限制,这些融资交易多是陌生人之间的交易。但当整体经济下滑时,资金提供者就极为紧张,一有关于借款企业主的谣言传出,资金提供者往往就立刻冲向借贷企业,争夺企业财产,以挽回自己的借款。一个企业主的“跑路”,可能就会动摇当地整个民间借贷市场的秩序。
信任和信息不对称有关,在大规模融资中,信息不对称的问题更难得
到解决。首先,从理论上说,信息不对称可以通过资金需求者主动提供充分的信息来解决。但资金需求者即使向社会公众提供了信息,也会面临两个问题:这些信息是否充分,资金需求者是否隐瞒了不利的信息?即使这些信息充分,如何验证其真实性?
其次,社会公众往往不具备风险分析的能力。因此,即使解决了上述两个问题,资金需求者提供了充分和真实的信息,社会公众也可能不具备阅读、消化这些信息的能力。想想中国市场上有多少股民能够读懂招股说明书吧。
再次,社会公众提供资金还面临风险承担能力问题。融资交易总是存在市场风险,资金需求者可能创业失败,无力清偿债务。社会公众一般资金有限,往往无法通过组合投资的方式分散风险。
另外,社会公众因为人数众多,存在“搭便车”现象,也因为能力问题,往往无法在融资发生之后,对资金需求者进行事后监控,不能控制道德风险。
因为这些障碍的存在,大规模融资市场的自发形成是很困难的。从历史上来看,除了英美少数几个国家,多数国家都无法建立起大规模的直接融资市场。美国法律学者布莱克(Bernard S.Black)甚至说:“一个证券市场的存在,在某种程度上根本不可思议。投资者付给陌生人大笔金钱换来完全无形的权利,它们的价值完全取决于投资者得到的信息质量和发行人的诚实。”【1 】
二、金融中介机构
针对信息不对称问题,市场也发展出一些解决办法。
一个比较简单的办法是市场发展出一些专业性的中介机构,帮助解决融资交易的信息不对称问题。例如,针对资金需求者自动披露信息的真实性和完整性问题,市场的一些专业机构可以通过提供专业服务,以自己的信誉替代资金需求者的信誉。这些专业中介机构一般被称为“信誉中介机构”,包括投资银行、审计师和律师等。
还有投资咨询机构这样的“信息中介机构”,主要处理公众投资者缺乏风险分析能力的问题。这些均在上文有所讨论(参见本书第26-29页)。
但上述专业性的中介机构都只能解决信息不对称问题中的某些部分,不能彻底解决社会公众在融资交易中面临的各种担忧,也无法解决大规模融资交易中信任很难建立这一根本问题。要想解决这一问题,还需要另一类中介机构——金融中介机构。与上述专业性中介机构不同,金融中介机构试图直接介入资金提供者和资金需求者之间的关系,隔断两
者之间的直接关联,以自身的信用替代资金需求者的信用,从而便利资金融通。因此,人们习惯上把这种通过金融中介机构进行的资金融通方式称为“间接融资”。
最典型的金融中介机构是商业银行,我们可以商业银行为例看看金融中介机构如何便利资金融通。商业银行的商业模式很简单:一方面,商业银行通过向社会公众吸收存款,获得资金;另一方面,商业银行利用此资金向企业提供贷款,获得利息收入。商业银行的利润主要是贷款利息和存款利息之间的差价。在这种商业模式中,存款人是资金提供方,借款企业是资金需求方,但是这两者并未直接发生交易,而是各自与商业银行交易。作为资金提供方的存款人不需要收集和分析借款企业的信息,也不需要监控借款企业,他只需要信任商业银行即可。借款企业也不需要费力在市场上寻找资金,他只需要满足商业银行的贷款条件即可。而商业银行之所以能够做这事,依赖于两个因素:(1)它有专业的风险分析和
监控能力,因此,比起社会公众,它更有能力辨别借款企业的风险,分别定价;(2)它是市场的多次博弈者,更为注重市场信誉,容易获得存款人的信任。
金融中介机构从总体上来说,具有两个方面的优势:(1)其具有专业性的能力,能够克服信息不对称问题。一般而言,无论哪种金融中介机构,基本上都具有专业的信息收集能力、风险分析能力和监控能力,在某种程度上可以克服信息不对称障碍。(2)具有规模化效果。金融中介机构集中为融资交易服务,其具有的上述各种专业化能力可以得到集中使用,节约了社会资源。另一方面,金融中介机构通过积聚社会闲散资金可以汇集起较大规模的资金,可以起到组合投资分散风险的作用。例如,某个具体借款企业是否还款往往是很难估计的,但商业银行可以通过向大量的、不同行业的借款企业发放贷款来分散违约风险。这是单个的社会公众无法做到的。
从各国金融制度的发展经验来看;金融中介机构的兴起在各国金融制度的发展中都起到了最为重要的作用。世界上的多数国家都不能像英美那样发展出大规模的直接融资市场,支持这些国家经济发展的金融制度就只能依靠金融中介机构,相应的这些国家的金融制度也就以间接融资制度为主,其中最为重要的金融中介机构就是商业银行、保险公司。这
些年来投资基金的重要性也日渐突出。因此,整体的金融制度可以包括直接融资和间接融资两个部分。本来,资金盈余方和资金短缺方直接通过金融市场发生资金融通是正常的
交易模式,这即所谓的直接融资市场。但由于我们上文讨论的信息不对称问题,这个市场很难自发产生,即使产生了,规模也很有限。因此,很多,国家主要利用金融中介机构沟通资金盈余方和资金短缺方,这即是所谓的间接融资制度。
三、信息不对称与法律
信息不对称造成了融资困难,法律是否对此能够有所帮助?实际上,随着现代社会的发展,大规模融资需求的不断出现,现代公司法、证券法和金融法都试图解决融资交易中的信息不对称问题,帮助融资交易更方便地发生。
1.现代公司法
现代公司法于19世纪产生于英国,力图解决的核心问题就是企业对外融资。仔细阅读各国公司法,你会发现,现代公司法规范的主要是股份制公司,而且往往是面向公众融资的股份制公司。
当企业家通过组建公司向公众融资时,公众投资者面临严重的信息不对称问题:公众将资金以股本的形式交给了企业家,丧失了对资金的控制权,但公众如何能够保证企业家不会滥用这些资金?这在我们前面关于信息不对称的分析中,表现为融资交易之后的道德风险,即在信息不对称下,由于资金提供方(公众股东)无法随时监控资金使用者(企业家),资金使用者就可能滥用资金,或者偷懒。
现代公司法发展出了一套对企业家监控的制度以试图缓解上述道德风险。
首先,在公司法设计上,股权不仅仅代表股东有权分享公司未来收益(自益权),还代表着股东可以参与公司重大事项决策的权利(他益权),可以获得相关信息的权利(知情权)。同时,公司法明确将一些重大事项的决定权交给股东大会,由股东大会通过股东表决的方式来决定。其中,最
当然,在面向公众融资时,由于股权分散,中小股东人数众多,每人持有的股权数量不多,股东们存在集体行动的困难。因此,公司法并不满足于股权和股东大会机制的设置。现代公司法的核心其实是规定了公司董事和管理层的信义义务(fiduciary duty)。例如,我国《公司法》规定:董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义。理论上一般将信义义务区分为两种:忠实义务(duty of loyalty)和注意义务(duty of care)。
忠实义务要求公司董事、监事和高级管理人员不得将自己的利益放置在公司利益(即整体股东利益)之前,不得为了追求自己的利益牺牲公司利益。我国《公司法》第148条对董事和高级管理人员的各种行为限制,其实就是忠实义务的成文法化。【2】
注意义务在我国公司法中表述为勤勉义务,是指必须以一个谨慎的人在管理自己的财产时所具有的注意程度去管理公司财产【3】,即公司的董事和高级管理人员在履行职责时应当勤勉尽责,不得懈怠。相比忠实义务,注意义务很难有具体的表述,只能概括为一条抽象的原则,由法院在案件审理中,不断在具体情境中判断董事或者高管是否履行了注意
义务。
放在前文关于信息不对称导致道德风险的环境下,可以看出:信义义务的发展、就是为了限制资金使用者在监督不足的情况下滥用资金的风险。但应该承认,现代公司法在这方面的发展还不够完善,尤其是注意义务的具体标准,还在进一步发展过程中。
2.现代证券法
如果说现代公司法要解决融资信息不对称中的道德风险问题,现代证券法则试图解决信息不对称中的逆向选择问题。
融资中信息不对称之所以会导致逆向选择,是因为投资者没有风险识别能力,无法对不同融资者的风险等级作出准确判断。如何解决这一问题?有三个思路:第一个是由监管者代替投资者收集信息判断筹资者的风险,在这个思路下,监管者会对筹资者进行实质审查并进行价值判断,我国目前证券公开发行中的核准制就是这个思路。第二个是由金融中介机构代替投资者收集信息判断筹资者的风险,目前市场的证券投资基金就是此类金融中介机构。第三个思路是相信市场会解决投资者风险识别能力不足的问题,法律只需要帮助其更好地收集信息。现代证券法 采取的是第三种思路。
现代证券法以1933年美国颁布的《证券法》为蓝本。在1933年证券 法的制订过程中,美国总统罗斯福抛弃了当时各州证券监管采取对发行人实质审查(各州的证券法被称为蓝天法)的理念,而采纳了强制信息披露的监管哲学。在强制信息披露制度下,筹资者必须披露与投资决策相关的所有相关信息,并保证这些信息的真实、准确和完整。但投资者需要
消化这些信息,在这些信息的基础上自行作出投资决策。
从信息不对称的角度来看,现代证券法所规定的强制信息披露制度,只是解决了信息收集和信息验证问题。筹资者主动披露信息,降低了投资者收集信息和验证信息的成本。资者拥有大量信息,并不等于就具有了风险识别能力。因为拥有信息并不会自动赋予拥有者识别风险的能力,实际上,大量的公众投资者根本就无法理解这些信息——他们并不
具有消化信息的能力。例如,按照中国证监会的调查,只有2%的中国投资者能够读懂上市公司披露的年度报告。
现代证券法的支持者认为,只要筹资者提供了充分的信息,市场自然会消化和吸收这些信息。公众投资者读不懂这些信息没有关系,市场会产生信息中介机构和信誉中介机构来帮助公众投资者。
但实际上,证券市场上多次危机的发生表明:证券中介机构并不像想象的那么可靠,公众投资者往往会受到误导和欺诈,最终损失惨重。这也成为现代证券法一直饱受诟病的地方。但不管理论上有何争议,各国证券法都学习了美国现代证券法’的模式,以强制信息披露制度作为证券法的核心制度。我国证券法即使部分采取了第一种解决问题的思路,通过发行核准程序对发行人进行实质审查和价值判断,也仍然广泛采用了强制信息披露制度,包括发行时的信息披露要求、发行之后的持续信息披露要求,以及相应的反欺诈制度和对证券中介机构的监管制度。
3.金融法
现代证券法以强制信息披露制度为核心,并没有能够实际解决因为信息不对称而产生的公众投资者风险识别能力不足问题。因此,在现代证券法逻辑下,实际上真正自发发展出强大有效的直接融资市场的国家很少。多数国家,即使是像德国和法国这样的发达国家,也主要依靠金融中介机构来沟通资金盈余方和资金短缺方,主要用间接融资制度来解决社会融资问题。
金融中介机构以自己的信用代替了融资者信用,但公众投资者对这些金融中介机构的信任其实也是很脆弱的,因为这些金融中介机构的资产状况往往极为复杂,很难通过信息披露取得公众信任。历史上多次发生的银行挤兑风潮,导致了一批批商业银行的倒闭,也引爆了一次次的金融危机。这都是公众投资者对这些金融中介机构信任脆弱的表现。
为了帮助这些金融中介机构取得公众信任,各国颁布了相关金融法律,将这些金融中介机构纳入国家监管之下,同时采取一些特殊的制度安排,来保证这些金融中介机构即使经营出现困难,公众投资者的权益也可以得到一定程度的保护。以最典型的金融中介机构商业银行为例,各国往往颁布有《商业银行法》,对商业银行进行严格监管。
这些监管要求往往包括:(1)市场准入监管:申请设立商业银行必须经过严格许可,许可的条件中不仅仅要包括物质条件(最低资本要求),还对经营商业银行的高管人员有资质要求,必须有丰富的业务经验,甚至还可能包括对道德水准的要求。(2)审慎经营监管:商业银行在运营过程中也必须接受监管,诸如资本充足率等要求,其目的是防范商业银行承担过度的风险。(3)特殊的市场退出安排:当商业银行面临流动性危机时,中央银行可以给予适当的救助(最后贷款人),当商业银行经营失败必须退出市场时,很多国家还建立了存款保险制度来保护商业银行的存款人不受损失。
尽管经常有商业银行抱怨严格的监管增加了运营成本,但不可忽视的是:金融监管的核心功能其实是增加了商业银行的市场信任程度。在社会公众不能通过对商业银行具体情况的熟悉来建立信任时,金融监管帮助商业银行建立了社会信任——公众会以为:既然这是一个受到严格监管的金融机构,其经营应该是谨慎的,我们就不要疑神疑鬼了吧!
实践中,我国迟至2015年才建立了存款保险制度,但在此之前,因为商业银行一直受到严格监管,大家总是认为商业银行背后有国家隐含的担保,因此,即使在2000年前后我国各大商业银行都爆出巨额不良资产, 但并未影响存款人对我国各商业银行的信心,尤其是四大国有商业银行。 这就是对监管帮助树立信心的最好说明。
实际上,各国不仅仅颁布了针对商业银行监管的《商业银行法》,往往针对其他金融中介机构也颁布有相应的专门监管法律。例如,针对保险基金法》(美国叫《投资公司法》)。此类金融法与《商业银行法》往往在结构上类似,都包括严格的市场准人、审慎经营监管和特殊的市场退出制度我们可以看到,无论是金融法对金融中介机构的严格市场准人与行为监管,还是证券法对公开融资的注册或者核准程序,都是基于信息不对称而产生的法律应对。也因此,当条件具备,可以克服融资时的信息不对称问题时,或者当具体情况下克服信息不对称变得成本过高、得不偿失时,法律上的这些监管要求都可以改变或者放弃,比较引人注目的就是证券法上的各种发行豁免制度,即豁免某些融资者遵守传统证券发行程序的义务,这当然是基于一定的理由。具体相关介绍与分析,请见下文的相关论述。


摘自:《投资型众筹的法律逻辑/国际金融法论丛》P36-42页,彭冰著,北京大学出版社2017年8月出版社。内容简介:
互联网不仅改变生活,也改变金融和法律。随着互联网技术的进步,众筹作为一种融资模式正在兴起。投资型众筹发展潜力最大,却面临法律上的阻碍——各国证券法都限制直接向公众融资的行为。 传统证券法因为公众投资者和融资者之间的信息不对称而限制向公众融资的行为,大数据、人工智能等互联网技术能否减少信息不对称?虽然技术展现了无限可能性,但基于对公共利益的保护,立法者总是保守和谨慎的。实际上,各国虽然希望通过合法化促进众筹的发展,但并没有完全信赖技术,而不过是扩展或者革新了传统的证券监管手段,各国的众筹立法都只是对传统证券法逻辑的扩展而已。 本书主要研究美国关于众筹立法的法律逻辑。除此之外,本书还介绍了意大利、英国和法国的众筹立法。并对中国的相关规定进行了剖析。





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