研究真实世界中的法律 ——译者序


[美]埃里克森著苏力译 已阅439次


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研究真实世界中的法律
——译者序
“世界偏僻角落发生的事可以说明有关社会生活组织的中心问题。”
“法律制定者如果对促成非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能 造就一个法律更多但秩序更少的世界。”[1]
这是《无需法律的秩序》一书正文开头与结尾的两句话。在我看来,这也许是这本书中最重要的两句话;针对当代中国法学研究现状,这也是或者应当是非常有启示的两句话。前一句话的意义有关本书的方法论,但也有关法律的社会科学甚至是社会科学研究的方法论。而后一句,则是关于本书的实质性内容,是本书的主题。只是要真正理解和把握这两句看起来非常普通的话,需要在一个知识和学术传统的语境中,必须理解这本书所针对的问题和观念。
我分别道来,并且从结尾这句话开始。
1960年,科斯发表了张五常称之为“石破天惊”的《社会成本问题》,[2]不仅对经济学发展产生了重大影响,而且创造了一个后来席卷——至少是——英美法学界,几乎完全占领并替代了传统法学的法律经济
学运动。[3]
科斯的文章给人的启发是多方面的,对此已有很多论文分析。但也留下了一些问题,至少是“含混”之处,学者可以深入探讨。埃里克森的这个研究就针对了其中一个问题。
科斯的论文分析了一位放牧牲畜的牧主与相邻的一位种植作物的农民的冲突,以此为例说明了一个后来被称为“科斯定理”的道理:当交易费用为零时,责任规则的改变不会影响资源配置。只要满足这一定理的大胆假定条件——零交易费用,该定理预测,要求牧主对自家侵扰他人之牲畜造成的损害承担责任,不会令牧主减少自己饲养牲畜的数量,他要么是建立栅栏防止牲畜越界,要么更注意看管自家牲畜;总之,牧主会有法律激励,采取一切成本合理的措施来管控自家牲畜。如果法律不要求牧主承担这种侵扰责任,科斯推理认为,潜在的侵扰受害者会付钱给他,让牧主采取同样的措施来防范侵扰发生。简而言之,只要是零交易费用,不管责任规则如何,市场的力量都会让所有的费用内化。在这样的世界中,“权利”不重要,因为权利不改变资源的配置。
从这一分析中,人们自然得出一个结论:在真实世界中,交易费用不为零,产权的初始界定就变得重要了或是起作用的(科斯的话就是“property matters”)。但初始产权该由谁来配置?又依据什么配置?在这里,科斯的表述不那么明确。
“科斯在自己的整个学术生涯,”埃里克森公道地指出,“都强调个人有能力创造相互有利的安排,无需一个中央协调者的帮助”(页138);因此,科斯并没明确指出产权的初始界定是如何发生的。但同样公道地,埃里克森也指出,“在分析法律的改变对人们的互动会有何后果时,科斯(确实可能下意识地)暗中假定了,政府垄断了规则制定的职能” (页139)。埃里克森引用科斯的话,“通过市场交易来修改权利的初始法律界定,总是可能的”(同上,着重号为埃里克森所加)。换言之,科斯似乎强调由国家来界定初始产权。
埃里克森认为这是一种“法律中心论”,即把法律,特别是把国家以合法的立法程序制定颁布的成文法律规则视为社会秩序和发展的前提。这种观点有悠久的历史。在近代,埃里克森将思想源流追溯到霍布斯。实践中,这可以说是现代工商社会、现代民族国家以及现代科学技术的产物。19世纪末以来,这种实践在世界各地先后出现,无论资本主义国家还是社会主义国家。不仅有全面计划经济以及与之相适应的全权主义社会实践;而且资本主义国家,即便不说第二次世界大战期间沦为法西斯的德、日两国,在英、美等国也有类似的趋势。例如在美国,19至20世纪之交的进步运动中就产生了大批强化国家管制的立法;罗斯福新政以后,特别是1960年代美国“伟大国家”的福利计划,更把这一实践传统推向了巅峰。
有学者分析批判了这种社会现象和趋势。如哈耶克将这种趋势称为“通向奴役的道路”;[4]他晚年更撰写了《自由秩序原理》(《自由的宪章》)以及三卷本《法律、立法和自由》等著作。其中最重要的,在我看来可能有两点:一是强调法律与立法的区别,认为“真正的”法律其实是人们在社会行动中自发产生的秩序安排,而立法则可能有违自发秩序的形成;二是强调自由,强调法律保护自由或法律之下的自由,强调自由宪章。[5]正是在区分法律与立法之后,哈耶克对英美的法官立法,即普通法传统,给予了极高评价,尽管他的学术生涯注定了他对普通法之优点的理解有些偏颇。[6]
以另一种方式,一些传统政治法律哲学家借助了“自由”的理念,强调法律,特别是通过立法和执法,更多保护公民自由,强调宪法和法律对政府活动的限制。然而法律是什么,不正是政府的活动吗?在这个意义上,他们的政治意识形态可能与哈耶克在一些具体问题的结论上完全对立,但思路上是一致的。例如,哈耶克等人强调守夜人式的最小国家,强调以宪法和法律限制国家干预个人来保护自由,强调所谓的消极自由,这些人往往是自由至上主义者或古典自由主义者;而一些新自由主义者,则强调积极自由,强调国家通过更多积极的立法来保护公民的自由。
在这一背景下,科斯的《社会成本问题》以及由此引发的法律经济学运动,大致属于前一传统。只要阅读《社会成本问题》一文,就会发现科斯分析的一系列案例都来自普通法,特别是侵扰法。法律经济学运动的重要命题之一就是“普通法有效率”,[7]并以此来反对过度的政府规制。
以科斯为代表的这种学术进路到了1980年代后,在实践上取得了重大成果。通过减少国家对经济和社会事务的规制和管制,英美各国摆脱了70年代的经济滞胀,社会矛盾和冲突也相对缓和。计划经济国家开始了全面的经济体制改革,市场经济和个人自由得到了强调,经济与社会开始了新的发展,尽管有些国家如今还处于剧变后的恢复性发展进程中。在中国,经济改革和对外开放则带来了经济与社会的腾飞。
所有这些确实印证了产权的重要性。而权利,在上面提到的各派学者中,都以各种方式强调是由法律界定的。“法治”也因此成为这个时代一个有强烈意识形态意味的口号。特别是在今日中国,很多经济学家和对科
斯定理有所了解的少数法学家都自觉倡导着,而更多的几乎占压倒性多数的传统法律人不自觉地提倡着,“市场经济就是法治经济”的命题变成了一个流行的口号。
但这里说的“法律”是什么?又是如何产生的?仅仅是通过立法机关依据合法程序制定出来的吗?如果是,这样的法律不就是哈耶克抨击的“立法”吗?尤其在没有判例法传统的中国以及其他大陆法系国家,如果说法律,几乎就等于立法。难道,在中国法治进程中,相关行业的利益群体就不会寻求以立法来固化甚至强化国家干预,甚至创造一些全新的规制吗?即便在普通法国家,以个案为基础逐步完善,法官造法可能在其专长的领域内(如侵权、商业组织等)创造更有效率的普通法,也会运用其司法权缓解某些立法的问题——例如在反托拉斯法案中创造的“合理原
则”,但并非总是如此。[8]事实上,有许多由法官判例界定的权利,特别是宪法性权利,已被证明问题很多。例如,1973年美国的若伊诉韦德案以及一些有关优待少数族裔群体的案件。[9]
针对这些问题,法学界的通常做法,以及在当代中国也许正开始的努力:一是强调宪政,强调违宪审查或司法审查,试图以更高、更抽象的权利规则来制约立法和法律;二是区分所谓恶法和善法,强调所谓的自然法,试图用更抽象的规则来限制立法;三是强调程序正义或正当程序,但着重点仍然是“正义”或“正当”这些抽象的概念。在我看来,这几种应对措施,即便相互间吵翻天,功能上却大致相同,都试图以更抽象的概念或原则来回答特定问题上的权利界定。而这些概念或命题越是抽象,越是原则,越是争议,就越便于将自家想要的东西先塞进去再拿出来,暗度陈仓,因此其涵盖力、解释力也就越强。
我不笼统反对这种做法。因为这在许多具体时空都证明大致有效,而实用主义者和功能主义者不反对一切在实践中被证明有效的措施或制度,哪怕看出许多学者振振有词为之辩解的逻辑漏洞百出,无法自洽,甚至是“无害的谎言”( white lies)。
只是如果从学理上看,这些做法说不通。就以成文宪法的司法审查来说,所适用的条文还是制定出来的。不过是通过制宪会议这类特别立法机构制定的。而我们又何以得知这个规则制定权应配置给制宪会议,还是配置给宪法法院或最高法院呢?我们不过是为正当化这些国家立法而创造了另一个据说更高的立法机关,然后说这个更高的国家机关的决定不会错。按照这种方式,完全可以继续向上追溯,直到无穷或直到上帝(或那些世俗化或学术化的上帝——“自然”、“善”、“正当”、“正义”等)。当然可以,许多时候那也曾作为人们解决问题的一种途径。但是,“上帝死了”;宪法有时也不能解决问题——魏玛宪法并未阻止希特勒上台;司法审查出错的例子比比皆是,至少也是长期有争议的。[10]
因此,如果追问权利界定,或权利渊源,仅仅追问法律不行,不断向上追问这条路从理论上看也不保险;另一条路是向下追问。埃里克森在本书中就是向下追问,通过描述和分析美国加州夏斯塔县乡村居民如何化解因牲畜引发的种种纠纷,他的一个主要发现是,夏斯塔县的邻居之间运用了一些非正式规范,而不是正式法律规则,解决了相互间的大多数争议。以这一发现为基础,埃里克森在第二部分提出了一种理论,关于人们为何无需政府或其他科层化协调者来安排相互有利的社会互动。这一理论寻求预测非正式规范的内容、揭示规范产生的过程以及标画落人法律之阴影的人类活动领域。
埃里克森发现: “是规范,而非法律规则,才是权利的根本来源”(页52)。依据博弈论的知识和演算,埃里克森发现,这种规范从社会群体的博弈互动中产生,最好的法律说到底不过是对社会群体长期反复博弈产生的规范之承认和演化(继续博弈)。在这个意义上,如果说科斯说——在非零交易费用的情况下——权利的初始法律界定很重要,那么界定权利的这个“法律”,在埃里克森看来,未必是正式的制定法或(在英美国家)普通法,而更多是人们在日常生活博弈中形成的规范;或者说有效率的、好的法律其实就是符合这些规范,或者说就是对这些规范的官方表
述。在这个意义上,如果强势表达,埃里克森澄清了哈耶克和科斯所用的“法律”一词的寓意,弱化了(但不必然排除)人们近代以来已习惯的、把法律同国家联系起来的寓意,强调了法律是社会生活的产物。或是弱化表达,更可能为现有读者接受的表达则是,产权的初始界定也可以由社会生活规范来实现,不必由制定法或——在普通法领域——法官来界定。
埃里克森没错。看看现实就可以看出,真实世界确实从来都不全盘接受立法的规定,尽管法学家由于职业视野,由于赖以为生的物质利益和精神利益,趋于夸大成文法律规则的效能,习惯性号召“为(法定的)权利而斗争”。只要用埃里克森对法律含义的澄清来解说哈耶克、科斯乃至其他强调自由的政治法律学者的思想和理论,我们就可以看出,所谓“自发秩序”的法律,以科斯为首的新制度经济学派(无论是产权理论还是合约理论)事实上强调的法律,都不是“强行法”的立法,而是社会生活合作博弈的规范(包括合约);而新老自由主义强调的自由都是法律下的自由,这种自由不仅本身由长期社会生活传统中形成的规范所保证,而且这种自由也可能促成合作博弈的新规范。从法律实践上看,英国人的自由本身就是传统形成的,不是法律创造的,也不是天赋的;普通法的规则其实就是对大量习惯、对“合乎情理的人”或“常人”的规范的认可。在这个意义上,我们可以从另一角度理解布莱克斯通关于英美法官是“法律的宣示者”而非“创造者”的命题的意义。其他法律也都可以说是在这些规范基础上的演化和变种。我们关于成文法的各种说法则是对这些规范的系统表述,是生活规范的一种“再现”( representation),而不是规范或
法律本身。我们可以称其为“法律”,这是一种无害之错,甚至只要语境对头,也无所谓对错。
因此,埃里克森的知识贡献可能并不很大。就实质意义来看,他大致如同许多前辈和同辈学者一样强调了民间法,重视民间规则,重视普通法,重视非正式或非官方制度。他对科斯的批评就技术而言有道理,但其意义也只算是澄清了科斯说的“法律”可能对部分读者造成的误解。他的分析也深受美国法律人专长的普通法区分技术的影响。
但即便仅仅是澄清了“法律”的含义,埃里克森仍然对这一学术传统作出了贡献。
首先,他不仅指出了或重复了民间自发形成的规范的重要性,也不仅指出了至少在交织紧密的群体中没有正式法律但仍可能有秩序,甚至有“无需法律的秩序”;更重要的是,他比前人更有力地借鉴了当代博弈论,部分但相当强有力地论证了为什么以及如何这些规范会在紧密交织的人际关系互动中生发出来。这个理论论证很重要。有了这个论证,那些关注民间规范或自发秩序的学者的论证就无需借助一个个散乱的例证,可以更少借助权威的洞识,而直接依据理论的力量来论证民间规范的重要性。在这个意义上,埃里克森借助博弈论的研究成果,颠覆了国家或正式法律是社会秩序唯一或主要渊源、民间法或民间规范最多是正式法律之补充或从属这样的命题,他确立了民间法或民间规范是社会秩序之根本这样一个普遍性命题。在这个层面上,埃里克森也就把规范和规则产生的研究从先前的人文研究(解说)转向了社会科学研究(论证)。
他的研究也证伪了现代法学家常常宣传并被许多人接受为法律中心论正当化的一个观点,即民间法只是一些简单粗糙的实体性规范,诸如“不得杀人”、“信守承诺”、“不说谎”,再加上一些简单甚至野蛮的救济措施,例如复仇、世仇等;民间法缺少现代法治的所谓核心“程序”规范,没有程序正义,更没有建构组织社会的宪法(constitution)。对民间法的这种批评如果仅从量上看,或从精致性上看,有一定道理。但埃里克森的研究表明,即使在紧密交织的群体内,也有得到普遍遵守或通过社会强制力保证实施的实体性规范、救济规范、程序规范、相当于冲突法的控制者选择规范,以及相当于宪法或至少宪法一部分的构成规范。一个典型的例子也许是时效原则。埃里克森指出民间的“让过去的过去吧”的说法,就体现了一种“逾期不追溯”的时效原则。[11]此外,“事先告知”、“救济顺序原则(穷尽原则)”、“第二方执法”、“第三方执法”以及“事后告知”也都具有程序性的意义。[12]又如,他指出,从功能上看,“说坏话”、“议论人”是救济规范,是救济措施;这些民间的救济措施也总是有顺序的,一般要求受害人逐步推进,直到满意为止。在类似民法债权关系上,这一救济的顺序是:①告知不轨者有这一非正式债务,使不轨者能以额外支付来清偿;②如果不轨者不支付,那就会传播真实的、有关该不轨者欠
债不还的坏话;以及③扣押或毁坏该不轨者一定量的财产。还有构成规范,“有助于将一个非正式群体黏合在一起的非正式规则”,例如成员仪式和组织规则等。
法律中心论者对埃里克森的这种努力也许会嘲笑:“这也能算是规范或法律?”或者说,出于善良的安慰,“这最多只能算法律的萌芽”;或者说,“这太少了,也太粗糙了”;再或者说,“杂七杂八的,一点都不系统”。尽管完全可以用嘲笑回答嘲笑(借助一种为现代博弈论证明最古老却永远年轻的、博弈者的优势战略),我却决定遵循中国的古训“以直抱怨”,讲道理,不为那些根本不打算合作的博弈者(或称之为背叛者),只为那些可能加入合作的博弈者。
规范或法律规则与其表述并不等同。“不能杀人”与“不得以任何方式非法剥夺他人的生命”表述不同,但对于任何具体语境中的务实者来说,其实践意义是一样的。一种似乎更精致的表达方式,在不恰当的场合,不仅不能增加人们的行动力,还可能剥夺人们的行动力;[13]否则“杀人者死”这条规则就成了悖论,引出无休止的罪过。事实上,这个似乎不精确的规定在历史上从没造成人们的混乱,也没有阻碍人们大致正确得当地评价和适用这一规范于抢劫杀人,或溺婴,或其他剥夺他人甚至自己生命的人。
这也不是什么法律规范的“萌芽”,因为它就是当时强制力的规范。也许只有我们今天看这些规范时,才称其为萌芽。但我们今天的法律在后人看来也许同样只是“萌芽”而不是“法律”,想想未来的法律发展。也许我们应重温哈特对法律的定义,在一种行为变成了义务性的境况下,这里就有法律。[14]
“粗糙”因此也就不是一个有效的批评。粗糙与精致或细致不仅是相对的,而且也相对于特定环境中的人之需要和资源;更重要的是,评价作为社会控制工具的法律或规范的标准是它是否起到了人们认可的作用,而不是抽象来看其文字或言词表达是否足够精致和细致。中国古人(甚或只是两代人以前)对人际关系的各种称呼,比起我们今天,是更为精致的,也很有规范作用(称呼错了至少有时会受到严厉的责罚),但如今绝大多数人并不觉得我们今天可以或应当继续这种精致。
还必须注意,当我们说先前的某东西粗糙时,往往会有一种当代中心主义,当我们说民间的某东西粗糙时,实际上还伴随着自我中心主义或城市中心主义。不错,当以我们的社会环境作为标准时,我们是感到前人的规范确实很粗糙。例如埃里克森分析的捕鲸者的规范,又例如紧缚规则、铁扎规则(页197以下),在我们看来太粗糙了;但如果有一份恰当的想象力和移情,就可以发现在捕鲸上这些规则已经够精致了。我们之所以感到其粗糙或许仅仅因为我们无人从事捕鲸业,我们是在用今天更为常见的某些行业规则来判断以前某些行业的某些规则。这种当代中心主义也还因为,今天的一些技术发展使得我们能以某种更概括的语言表达一些规则,甚或简化一些规则。例如,由于货币化和高度市场化使许多财产分割可以量化,确定产权的一些原则可以简化或更抽象化了,但这些条件不存在于捕鲸的例子中。我们不能说更为概括、抽象的原则一定是更精细的。这种判断只因为我们把精细等同于概括、抽象了。
“太少”的批评自然也不成立。埃里克森的这一研究并未试图展现夏斯塔县农牧区的全部规范,而是试图从这类关系交织紧密之社区的少量规范来揭示社会生活通过博弈会形成这些规范,以及为什么会形成。他的著
作是要说这个道理,而不是展览。要求他提供规范“大全”或之类的是苛求(而且,如果他真提供了这个大全,我们则完全可能反过来指责其缺乏理论概括)。可以说,他在这本书中给了我们一个网,以及他用这张网捕获的一些鱼。如果你嫌鱼太少,那你最好用网去捕捞,而不是指责织网者没把鱼都捕上来。
如果仅就存在状态来看,在那些关系交织紧密的社会中,这类有意思的规范可能并不少,只是其中许多对我们、对城市生活来说意义已不大。任何一个到过农村的人,哪怕是到过那些被称作落后的或原始部落社会的人,都能体会到那里的“规矩”其实一点儿都不少;难道你真的想过并会关心这些规矩吗?
即便真的“少”,也未必是一件坏事。信息经济学也已证明,在特定条件下,规范少未必是件坏事,因为人们处理信息的能力是有限的。一个简单明了的法律并不比一个更为详细、看似更完整的法典运作结果更糟。印度宪法世界上篇幅最长,美国宪法则可能是世界上最短的宪法之一,但这并未使印度宪法运作更有效,而且也很难预料未来印度宪法的运作会更有效。事实上,即便是美国宪法,真正在司法中发挥作用的常常也是更少的几条,例如宪法的几个最为重要的修正案。有经验证据表明,法治越不完全的社会,法条往往会越细密;即老子所言, “法令滋彰,盗贼多
有”。[15]
“不系统”的批评同样是狭隘观点的产物。埃里克森借助美国法律框架将夏斯塔县农区牧人的规范分成了五类,在当地人们的心目中,可能就没有这种分类。但这并不表明这些规范不系统,它最多只是从我们关于法律或规范的分类系统中观察不系统而已,但我们的分类系统在另一个分类系统中会被视为同样不系统,正如埃里克森整理归纳的这五种规范分类在欧洲大陆法系的分类体系中会被认为不系统一样。请想一想,英美的救济性规范在大陆法系中的可能分类。即便在欧洲大陆,有关“民商合一”和“民商分离”的争论也意味着各国或不同传统对民商法分类体系的不
同,且很难说出个高下。福柯早就说过,分类体系是一个社会诸多因素的合作产物,是一个特定知识型的产物,从这种分类差异中,我们感到的差别不应是一种简单的贬褒,而应当是“震惊”和对世界的新理解。[16]现代生物学已经把18 - 19世纪甚至20世纪前期苦苦积攒的动植物分类学几乎变成了知识的化石。
埃里克森的研究表明,这种所谓不系统的规范在他研究的那个关系紧密群体中的运作有条不紊,牧人和其他相关者在这些规范指导下生活并以自己的行为不断重申和强化着这些规范,他们并未因在我们眼中不系统的规范而感到自己的生活世界不系统、不融贯、不协调。即便我们可以自我感觉良好地说,他们的幸福是傻子的幸福,但普通人为什么不能享受自己这种卑下的幸福,一定得像哈姆雷特那样矫情“活着还是死去”才有劲?或总是思考着“我们所有人终将死去”这个不朽真理才有意思?甚至谁又敢说某个规范分类系统是与“人会死”同样类型的真理,而不是深嵌
于特定文化的一个“真理”?
注意,埃里克森的“田野”并非人类学家通常研究的“原始社会”,不是努尔人,或者太平洋群岛上的野蛮人,也不是非洲丛林或亚马逊河流域的风俗,[17]不是很容易被高度法治意识形态化的被大量当代中国法学人视为落后并注定应消亡的蛮族人规范,这个“田野”发生在为许多中国法律人顶礼膜拜的美国,在美国经济最繁荣的加州,尽管是在该州最北端的农牧区。这首先意味着,即便是现代化社会,也不处处如同纽约、芝加哥、洛杉矶都市一样;意味着,即便现代化社会中非正式规范仍然发挥着作用,至少在埃里克森看来应继续发挥作用。这也许比其他任何关于非
正式规范或民间法的论证对中国法学界都更有告诫甚或警醒意义。甚至,这对有关自由主义和社群主义的论证也有启发意义:人永远不是“主义”的产物,相反,“主义”只是社会生活环境的副产品,诸如此类。
埃里克森也还明确指出,这种规范不只是农业群体的产物,不必定是某个固定时空或行业的现象;在现代工商业社会,在高度个人主义的社会,在受过最高等教育的群体甚或法律人当中,在高度离散的空间当中,也可能发生并从容运作,只要是身处这类社会环境中的高度离散和原子化的个体借助其他现代工具或方式构成一个形式特别且关系紧密的群体。第14章有关大学教员复印规范的分析和讨论就是一个特别有趣的例证。埃里克森论证了在什么意义上,遍布全美的三十多万大学教员构成以及如何构成一个在什么意义上的关系紧密交织的群体,他们在复印上(知识产权
保护上)形成了什么样的实际规范,以及这类规范又如何同现代化“先进的”法律规则互动(页262)。
埃里克森不是无政府主义者,也不是浪漫主义者,他不认为在现代工商社会无需制定法、只需非正式规范就可以实现良好治理了。事实上,他批评了法律边缘论者(第8章)。但是,他的分析启示意义很明显。在现代,高度分散的人们仍有可能并且会通过其他方式在某一个或几个维度上形成关系交织紧密的群体,生发一些对群体成员有一般约束力的维系社会秩序的规范。这些非正式规范可以成为而且确实就是现代社会秩序的一个重要组成部分,是现代社会法治状态的组成部分。
也正是在这个意义上,我们可以重新理解作者在本书结尾亦即本文开头引证的那一段话:“法律制定者如果对促成非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”这也许可以理解为对当代法律人的一个批评;但在我看来,这更是一个提醒,对当代中国法学界的一个提醒。

尽管埃里克森以超过本书1/3的篇幅细致介绍了加州夏斯塔县北部农牧区的情况,也花费了大量笔墨分析了夏斯塔县以及其他一些“真实世界”的——例如捕鲸业、果园——规范及其运作,有许多生动活泼的故事,但该书总体而言是一部法学理论著作。事实上,作者在第7章甚至提出了一个关于社会控制的宏大体系构想。在这个构想中,法律的控制,或国家的控制,仅仅是由五大社会控制组成的社会控制体系的一部分,尽管可能是最重要的一部分。第8章同时批评了法律经济学和法律社会学(包括法律人类学);在第10章,他更是直接借助博弈论的研究成果从理论上
论证了人类社会中通过人际直接交往为什么可能产生各种对其所属群体福利最大化的规范。作者还批评了,并因此也力求避免,一般的经济学、社会学、人类学功能主义最可能出现的问题——事后的正当化。作者力求运用他概括的理论(书中称之为假说或猜想)以演绎的方式提出一些未来研究中可能予以经验验证的预测,为他人的研究提供了一些可能,使“假说”具备了理论的预见能力。[18]
这种追求在社会科学中已是常规。在经济学、社会学中都已成为相对稳定的模式,在中国相关学界的年轻一代中也已大致成规矩了,只是中国法学界还没有或还只是刚开始培养这样的传统。这固然与传统法学本身的特点有关,即更多以职业为导向、以能干成事解决具体问题为根本目标,基本不以追求科学理解社会生活为目的。但是,自1960年代科斯以来,这种状况已经开始改变。在美国,传统的法学,教义分析( doctrine analysis)在一流甚至二流法学院都已成为“珍稀物种”了,许多法学家大量借鉴其他学科的知识和方法对社会中的法律问题展开实证研究。[19]正如我前面提到的,一部分学人(政治道德哲学家和宪法理论家)是向上,而更多的人(法经济学、法社会学、法人类学和政治科学家)则是向下。
向下主要不是中国人常说的“理论联系实际”,而是追求从实践中发现真实的有意义的问题,发现影响人的行为和制度运作的重要且相对稳定的变量,发现这些主要变量之间恒定因而有普遍意义的因果关系,研究在特定环境下人的行为方式以及在不同条件下的变异,借此丰富简单因果关系构建的模型(即理论)。在这样的研究中,研究者首先考虑的不再是某个命题高尚不高尚,或道德上是否可欲;而是这个或这些命题在真实世界中是否存在?某种直觉或猜测是否真实?建立在这些猜测上的某个方案是否可行?需要什么条件?可否满足这些条件?满足这些条件的成本收益如何?在这个意义上,对于真正追求理论创造的人来说,他/她的主要目的不是用理论联系实际,而是要从实际中生产理论,产生出具有普遍意义的有解释、预测和控制人的社会活动的理论。只是在更次要的层面,可以说他/她理论联系实际,即注意用实践来验证理论命题是否成立,是否完善,并发现其潜在的解释力。这标志着现代学术的一种重大转向。
向下因此就必须面对丰富的生活材料,分析现实中的人的互动。真正需要且可以耐心细致观察的真实世界总是非常具体、非常细小,或只是在某个层面,很少可能在一个国家的总体层面。正如诗人布莱克所言,要从一粒沙子去看天堂,从瞬间去把握永恒。[20]也正因此,在世界偏僻角落发生的事才可能说明有关社会生活的中心问题。
可以从两个层面来理解这句话。一是物理空间地域的。但在这个层面上,我们不要把“偏僻角落”一定理解为不发达的地区,即初民社会或农村。生活在每块地方发生,每块地方相对于这个世界而言,相对于不同人们认为的社会生活的中心问题来说,都可能是偏远的,都是角落。偏远和角落是相对于人们的关注力而言的。在这个意义上,世界没有中心。二是有关抽象的理论知识的空间。在这个层面上,任何人只能首先获得具体的知识、地方性的知识,但这些知识并不因其产地在某个具体地方就不可能回答理论世界的某个中心问题了。理论世界也没有固定的中心,因此无
所谓偏远和角落。对于学者来说,真正的问题不在于你从何处人手,而在于你能否从生活世界中有所发现,发现对于你是否有意义,对于你关心的问题有多大意义,对于这个物理和理论世界有多大意义,以及你有无能力将这个在偏远物理世界角落发现的位于偏远理论世界的某些东西转化为对于中心也有意义甚至有普遍意义。当然,前提是如果你有这个追求。
向下也必须有方法的增加和转换。在这本著作中,我们看到,除少量的法条分析和学术文献梳理辨析外,作者大量利用了田野调查和个案分析;他使用的材料有各类当事人的回忆、法庭报告、交警报告、保险清算人报告、地图、航摄照片、历史记载、公司报告和文学作品(如《白鲸》);涉及日常纠纷、立法活动、政治动员、法庭审判、当地的气候和地形地貌、道路交通、经济萧条、肉类价格、人口增长、居民构成、农牧耕作栅栏发展史和栅栏材料的价格等,作为辅助研究材料的还有养蜂、捕鲸、房屋租赁、校园复印等。所有这些描写都是细致的,但并不零碎,作
者通过思想、理论将之织成一块色彩斑斓且协调的锦缎,由此凸显了思想和理论的主线、理论的普遍意义以及对学术写作的结构意义。这是一部出色的交叉学科研究著作。[21]这种研究也带来了法学著作文字风格的变化:简洁、明晰、生动、洗练,作者最后的关于方法的附录就显著了这一点。即便是一些简洁描写,虽不动声色,却饱含情感,就请看原书序的最后一句:“(作者的孩子)在牧人聚会处的仓板上玩耍,他们的父亲在里面讲演;卡斯凯德牧场披雪的丘陵正逐次攀高,涌向远方那朦胧的夏斯塔火山锥。”
考虑到中国法学界的研究长期以来一直缺乏对方法论的关注,导致方法的单调和薄弱,除了大讲解释学(或阐释学)外几乎没有任何其他替代或互补,因此,埃里克森的著作在方法论上也同样为中国法学研究的发展提供了某些有益的启发,展示了某些可能。

摘自:《无需法律的秩序:相邻者如何解决纠纷》,中国政法大学出版社2016年10月出版。内容简介:本书对民事纠纷的处理进行研究,作者致力于整合法律经济学的、社会学的以及博弈论这三种关于社会生活世界的看法。

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