营造适宜律师生存的法治环境——舶来的律师:中国律师的前世今生


孙渝 主编 已阅7628次


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营造适宜律师生存的法治环境



  如同火车、邮票、沙发之类的物什一样,律师职业也并非华夏帝国故有的东西,它是西学东渐风气下的舶来品。更确切地说,它是在洋人律师身体力行的演示与带动下,先于立法而自然生成的一种职业


  
□孙渝
  如同火车、邮票、沙发之类的物什一样,律师职业也并非华夏帝国故有的东西,它是西学东渐风气下的舶来品。更确切地说,它是在洋人律师身体力行的演示与带动下,先于立法而自然生成的一种职业。
  清末一季,为应“千年未有之变局”,“修律变法”的呼声日盛。而慈禧太后恪守的准则是,“师夷之长技”可以,惟“祖宗之法不可变”,由此导致沈家本、伍廷芳二人植入律师制度的“新法”被搁置。然而,洋枪洋炮太让人刻骨铭心,历经逃亡之旅后,慈禧太后痛定思痛,意识到非变法不足以“与列国争”,决心实行“修律变法”,并预备立宪。于是,律师制度再次写进了又一部“新法”之中。可惜,历史不再给予清政府以机会,“新法”未及颁布,清廷却轰然倾覆,已然白纸黑字的律师制度也随之胎死腹中。

律师职业在实践中悄然孕育
  蹊跷的是,尽管没有立法的确认,律师职业却在实践中悄然孕育。清末开设于租界的众多外国律师事务所中,着实“存在着”不少的华人打工者,他们或明或暗地从事着各种律师业务。鉴于租界特殊的政治地位,清政府不能也无暇顾及到这些“非法从业者”,致使一个职业的先行者得以逍遥地成长。如此,我们便不难理解,为何1911年10月的硝烟尚未散去,“华人律师参讼的新闻,已让人目不暇接了”。一夜之间,这些“华人律师”究竟从哪里冒出来的?似已不言而喻。 
  更为意思的是,虽然立法上尚未给律师职业颁发出生证,却不仅有了执业的律师,更有了律师公会。如1912年1月,中华民国律师总公会成立(亦称“中华民国辩护士会”,当年年底即解散;1912年2月,江宁律师公会成立;1912年5月,南京律师公会成立……律师职业急不可耐地登上了历史舞台。
  之后,1912年9月16日颁布的《律师暂行章程》,与其说是律师职业的“出生纸”,还不如说是律师职业的“追认状”。或者可以说,这个关于律师职业的“最先立法例”,是被先期存在的律师职业倒逼出来的。当然,从制度层面上讲,非经立法可以产生一种职业,却不能构建一种制度。

快速克隆难免水土不服
  西方国家历经数百年演变而成的律师制度,却在中国得以快速克隆,难免有水土不服之弊。一方面,中国人素有鄙视讼师的心理,对讼师的不良印象难免转移到律师身上,特别在律师的执业行为有违公众情绪时更是如此。譬如,杨景斌律师为刺杀宋教仁的凶手辩护,不仅被国人斥为“黑律师”,被媒体讥讽为“不要脸”,更被司法部以侮辱法官为由,吊销了律师执照。另一方面,无论是试图建立律师制度的清政府,还是匆忙接受律师制度的民国政府,都对这一制度的本质缺乏足够认知,或有认知而不认同,他们无意借助这一制度来掣肘国家权力,还人民以权利,而仅仅是,至少主要是将其工具化。一旦这个“工具”用起来不那么称心如意,他们对待律师职业的态度就会原形毕露,施洋之死,以及第一个全国性律师协会的难产,无不昭示权力层面对律师职业本能的警惕。这种情形,足见一个文明世界的制度,靠克隆而来,是不易与固有文化相契合的。
  律师制度是“鬼子之法”的一部分。“鬼子之法”不及“祖宗之法”,这是慈禧太后最初的认知。她用铁腕把戊戌变法扼杀在血泊之中,又借助铁腕实施了戊戌年间提出的变法主张,而且,有过之而无不及。老佛爷之变,是对现实的低头,被八国联军逐出京城的耻辱,透过“苏报案”对律师作用的认知,以及众多改革派的游说,让她痛下“修律变法”的决心,唯其动机,是要“师夷制夷”,而非对现代法治思想有了深刻的领会。民国伊始,律师制度之所以能够破茧而出,实仰仗晚清的充分铺垫,从文献资料,到法科人才,一切都是现成的,可谓水到渠成。但是,立法的颁布,同样不意味着朝野对律师制度有了正确的理解,事实可能正相反,有关这个制度的价值及功用等本源性话题,至今还让中国人纠结不已。
  虽然未必是最好的时代,但民国的三十七年间,律师制度不仅得以存活,而且还有持续的发展。那是战火纷飞的三十七年,法治不是主题,枪杆子才是筹码,一个靠卖嘴皮子为生的行当难有大作为。但话得说回来,那也未必是最坏的时代,战乱之于律师业,使权力层面无暇顾及这个不起眼的营生,遂有机会悄无声息地滋生。更重要的是,无论假以何种理由,政府不曾尝试过取缔律师职业。因而,民国的土壤之于律师,或是一块不错的栖息地。
  1949年之后民国律师的全军覆没,律师职业被归入“旧法统”遭到埋葬。究其原委,非因政府对这个职业本身的疑虑,而是由于这个职业与旧的司法体制走得太近,不幸被派作同党,受到了牵连。1957年律师职业的再度蒙难,却耐人寻味。

死而复生进入新时代
  上个世纪八十年代,律师职业死而复生,律师进入了新时代。新时代的律师业,无论在规模,还是在专业的广度和深度上,都获得了前所未有的长足发展,这些是民国时期的律师业所不能比的。然而,在精神层面上,在执业的自由度上,尤在律师职业与国家体制的契合度上,今天之于民国,似不见脱胎换骨的变化。如同器官移植之后人体会出现排异反应一样,律师的舶来,也导致这个国家长时间的显现出种种排异反应。有时候我不免想,律师投胎中国,或是一个美丽的错误。先人们引进这个职业,舶来这种制度,其强国富民之心天地可鉴,无奈威权深重,不容有人言多激越,每有不听招呼、执拗于律师本分的,反成取祸之道。律师的本能,正与这个国家的体制发生着深刻碰撞,是律师需要改造,还是国家需要改革,无疑成为舶来之后,一个绕不开的话题。
  在医学上,医生对植入身体的异物,通常会借助三种方式来消除或缓解排异反应。最简单的方式是“拿掉”,譬如,种植假牙后有排异反应,倘不堪忍受,取掉即可;第二种方式是将异物植入身体之后,继续对异物进行改良,以使其“适应”新的环境,譬如,植入假牙后对其进一步打磨,使之与原有牙齿更自如地咬合;第三种方式是改善人体内环境,使之“接纳”异物,譬如,对接受脏器移植的病人,医生会使用药物改造其体内的淋巴细胞,使之不攻击异物,促成身体与异物的和谐相处。以上三招,乃医生对待异物的态度,哪一招可借鉴于律师,着实耐人寻味。
  舶来的律师,于中国而言,不啻为异物,难免会有不舒服的感觉。简单的办法,是将它“拿掉”,把这个讨厌的东西还给西洋鬼子。然而历史已经证明,没有律师,便没有法治,当然也就没有国泰民安,如人缺了牙齿,必多后患。另一种办法,是对律师职业进行改造,让这个桀骜不驯的职业顺应中国的国情。似乎这正是目前的做法,究竟效果如何,有待观察。至于第三种办法,或许也是最好的,即营造一个适宜律师生存的法治环境,还律师以本真,让这个职业在法律框架下自由发挥。倘果真如此,许多的排异反应,恐怕早晚得消失了。

 (本文为《舶来的律师》序言)  



摘自:孙渝 主编 《舶来的律师:中国律师的前世今生》

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