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  • 从规范与秩序中理解法律——法律书评(第10辑)

    苏力 主编 已阅7614次

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    从规范与秩序中理解法律
    ——读《无需法律的秩序》兼评当下中国法学研究


    刘晓波

    生活塑造了行为的模子,而后者在某一天又会变得如同法律那样固定起来。
    ——本杰明•卡多佐”



    很不幸,《法律书评》第六辑中已有人对这本书作过了一个很有深度且富有见解的评价①,这使我很不自信;但幸运的是,这使我从中可以汲取到自己眼界不能及的观点,对于更深刻的理解本书颇为有益。并且,上一篇书评的作者周杰是从作者知识贡献(尤其是对中国社会秩序的构建所具有的启示)及论证方法上来评价的,虽然与我的评价有一定的交叉,但我想还不至于替代。
    一直都感觉自己看书有一个很坏的习惯,一本好书只要有足够的时间往往就匆匆读完了,不喜精读,换句话说就是“好读书不求甚解”。而《无需法律的秩序》这本书就是在这样一个坏的读书习惯影响支配下匆匆读完的。一种习惯的养成是有原因的,这种原因对于一个习惯了生活在在嘈杂世界中的人们来说,是难以觉察也不愿去探求的。而不愿探究的原因又是多样的,其中最可能的是无利益可逐。对一种现象产生之原因的探求,往往是只有怀有哲学思维头脑人们才会做的事情。放开一点说,其实他们探求的不仅仅是社会诸多现象之一的产生原因、规律等,而是一种思想自由而不局于教条式的习惯表现,用当下时兴的一个词来说,他们怀有一种“创新”思维。“有时,也许我们会感到奇怪,所有这些个性力量的共同作用何以可能得出任何融贯的东西,任何不是混乱且无效的东西。”①这句话同样适用于在夏斯塔县关系紧密之群体为何会形成无需法律的秩序,一种宏观的解说是,生活就像数学一样,只得假定各种偏心率或多或少地会相互平衡,因此,最后还是有什么东西保持着恒定,富有秩序。②而本书的作者却是从对生活的观察、从对不平常小事的探究,通过以小见大的手法,由具体到抽象地阐述了生活中“无需法律的秩序”在现代社会中何以可能!
    一本书能有一种令读者在心中一直惦记着的魔力,有一种盼望着急切想快点读完的感觉,不管怎么说,对读者而言,这必定是一本使人感兴趣的好书。它俘获了一个人的心灵并同时也充实了他的头脑。就我个人之见,苏力教授所译的美国学者罗伯特•c.埃里克森的《无需法律的秩序:邻人如何解决纠纷》一书,就是一本能使人着魔并丰富人思想的好书;正如译者曾在“波斯纳文丛”总译序中所关注的“鉴于中国的法学理论研究的视野狭窄和普遍缺乏对社会科学的了解,缺乏人文学科深度,也鉴于希望中国的法官了解外国法官的专业素养和学术素养”,③以及在本书译者序“研究真实世界中的法律”所谈到的虽然并不明朗,但却也时时流露和追求的那样,译者所做的努力是要对中国的法学及法治进程有所贡献!而这种渴望自我贡献的努力方向,也是作者选择并翻译此书的目标所在并贯穿始终。
    其实,在本书的译者序“研究真实世界中的法律”中,苏力教授作为本书的译者已经对该书作了一个逻辑、思路十分严密清晰的评介。说句实话也算当作是给自己一个台阶,我所做的,如果还能被当作是一种努力的话,仅仅是在这个已然近乎中肯、确切的评介的基础上添加一滴润色的油,假如能足够幸运的话;否则,那就希望自己的行为被当作是加入了一滴虽无润色效果但也无碍主旨的水吧!毕竟初来乍到,虽觉已倾尽己力,但由于刚进学术界这一陌生环境的原因和本身能力所限,总免不了有种“心有余而力不足”的无奈叹息。本篇书评主要是从作者的研究进路、研究对象两个问题进行评价并且在对每个问题进行评价的过程中主要的努力是以此来对中国法学研究状况的一个自我解说,最后在结尾处我又比较细致地对作者在文中提到但未加以细致分析的两个问题进行了分析,算作是对本书主旨的一个冲击或对作者结论的一个矫正,如果能被认为是的话。①
    一 研究进路及对我们的启示
    本书作者罗伯特•c.埃里克森,通过对位于美国加州最北端的夏斯塔县的实证调研分析,做了一个“极为细致精密”的个案研究,从具体到抽象的渐进论证并在分析过程中生发出一种理论假说:关系紧密之群体内的成员们开发并保持了一规范,其内容在于使成员们在相互之间的日常事务中获取的总体福利得以最大化。②这是一个具有“普遍意义的具有解释、预测和控制人的社会活动的理论”。③作者所努力做到的是一种了不起的成就。这种实证分析、个案研究的学术进路,可能恰恰是当前的中国法学界所缺乏的,虽不敢冠之以“最”字形容。法学是一门无法自给自足的学科,这是拜读苏力教授的著述中最经常提及的一个问题或命题之一,正因为我们的学界尚未完全或完全尚未意识到这一我们始终讲授的学科的一个重要特征,这是一个善意的提醒。如果这一命题是恰当而现实的,那结合我们现实的研究现状,而被接受“幼稚”学科头衔的评介也就不应表达惊奇和忿言了。也许我们的法学研究者们太多了点安逸,或许是因为我们身处的这个社会本身的急剧变迁、转型的特点,使我们有意或更多无意的漠视了社会生活中的真实世界。我们的研究者是不是太看重法律解释/阐释学了,还是因为缺乏其他研究方法的训练而只擅长这一种分析问题的进路呢?也许是我们现在所处的外在世界中生活变化太快,难以稳定成容易为人所分析的模式,又给了我们一个客观上足以敷衍的借口。使得我们一直以来所做的,好像更多的是在注释法条或者说是一种广义上的对法条的“扩大解释”。由于中国的法律条文可能太稀少,翻译并阐述说明外国的又成了传统法学研究领域中的热门。久而久之,以这种思路来进行学术创作,法律的研究者连同被研究的法律一样,被囚禁于书斋之中,远离了生活的现实,又怎么能够指望法律在现实中创造维护秩序呢?!
    本书开篇以挑战著名的科斯定理为引子,但如同译者在译者序中所评介的为科斯作了一定程度的辩护那样,这种挑战似乎更像是一场没有对手的对决,因为作者从某种程度_卜误解或故意误渎了科斯定理,尤其是对于定理中初始权利的界定问题。怀着某种追求,作者本以为或故意设置了一个挑战的对手并抱之以激情的投入,可最终的结果却仅仅是对一个标签发起冲击,而其标签所代表的意义却也是作者自己赋予的。
    二 研究对象及对我们的启示
    读罢此书,怅叹许久。心中会油然升腾出一种敬佩不已同时又夹杂着不过如此的复杂感觉。先说为什么会感觉不过如此呢?乍一看,我想作者在书中所做到的无非是将我们生活世界中的偏僻角落时常发生的事情予以学术化、文字化或理论化了而已,并且也能够想象任何一位善于观察、勤于思考的学者也必定可以会从生活中体察、挖掘出这些理论,虽然不一定会像作者这般成功;而之所以又对作者抱以敬佩之情,则是看到了作者所做的努力不仅仅是在观察过了生活之后,抽象出一些孤立的普适性的理论假说,而是力求并成功的做到了将这些始终存在于我们的生活中却被遗忘,但又常常能为我们的经验事实与感觉所证明的命题,以理论化、抽象化的形式,富有亲和力地系统整合在了一起,却没有给人一种僵硬、死绑在一块的别扭感觉,使人在不知不觉中悄然进行着反思并接受了作者的理论假说。出于生活而融人生活,不是靠思维的逻辑来演绎生活,却是依赖生活的逻辑本身来自我塑造。此即是这本书的难能可贵之处,靠的不仅仅是观察思考,还有对生活的爱、深刻的感受和理论升华的功力。
    作者埃里克森在夏斯塔县观察的多是诸如邻里问的牲畜越界、边界栅栏的修建维护费用等这样的日常琐事,研究当事人在其中如何处置对付等的规范。可以说这就是我们平时生活的写照,作者是在生活中研究生活本身,研究我们如何与自己的邻里相处。与朋友、同学、同事共事的技巧等。被自己周围各种各样的关系包裹。我们已然忘记对自己的行为规范进行剖析、抽象化,就好像对自我无意识形成的习惯同样习以为常一样自然,其实在生活最普遍的现象中往往蕴涵着惊人的最普适的道理!这种善于对日常细加关注的学者,与当下中国学界更乐于研究诸如“人权”“法治”以及“正义”等“高级理论”或“大词法学”①的学者不同,在看到我们的研究结果时往往给人一种麻木又无奈的感觉。而关注生活的细微之处的独到研究进路,犹如福柯在《规训与惩罚》中对权力的微观体察进路一般,其使人感到的是一种发人深省的顿悟,每一个具体问题的生动分析好似涓涓细流般地缓慢流淌,但无数细流汇集在一起、朝着同一个方向前行,最后演绎成的是一股势不可挡的洪流,其力量如水滴石穿般的坚劲,并且洪流在扫除了读者曾经的观念、令人大吃一惊的同时,使人潜移默化地受到这种学术研究进路的影响,自觉不自觉的加以追求模仿。
    评介他人在于照亮我们自身,让我们更真切的看清我们自己,尤其是缺陷与不足之处,没有比较是难于发现与他人差距的,更不会让人有实质性的提升与进步。我们的研究者喜欢的“大词法学”,擅长远离生活的从抽象到抽象、一般到一般的思维推理,难道是怕生活中的泥土沾染了自己的羽毛?因而喜欢用思维的逻辑来规划安排生活的逻辑,并坚持以此来解决生活的问题。不管怎样,我们所研究的大多是抽象的原则性的命题。因其抽象,诸如正义一词,所以虽经千年而不死、历万世而犹生,其生命力如此之强,跨越时空如此之广袤,难道是在寻找一个永恒的真理?如此顽强的生命力也恰恰暴露了其致命的缺陷,即解释力不足、与生活的契合性差。人类生命是长久的,但单个人的寿命是短暂的,追求永恒不如把握现实,有意义的追求与探索不能越过现实的生活本身去追求,因此首先解决生活的难题是任何研究得以存在的根。我们的理论虽能包罗并会在一定程度上阐述生活中的难题,但当需要切实解决问题或在对问题越向纵深处剖析之时,其触角的能量也随之薄弱无力了,无法对生活中具体问题的阐发、解决提供有效之道。这也就注定了我们未来的命运,我们研究问题的进路不可能是一条永远都能走下去、走得顺的路径,可能越走越窄也可能会走投无路。相反,偏爱精细具体研究进路的学者,每一个研究都是对生活中某个问题或某种现象的透彻分析,由于是针对特定问题提供具体对策,其研究结论会更具有现实的可操作性。但不可回避同样也会有其不足之处,即生命力的短暂,摆脱不了用完即弃的宿命,但能有效地化解生活中的某个难题,这样的学者其本身就是对生活的一次贡献。两种不同的学术研究进路是不是也可以用功利主义(或实用主义)与浪漫主义来形容呢?④该如何给他们划分呢?这是一个复杂的难题!
    三、“规范”“法律”及“秩序”
    罗伯特•c.埃里克森的这本交叉学科研究的典范,是以对个案的实证研究开篇,进而抽象生产出一种理论假说,最后回应了某些潜在的怀疑者并阐述了自己关于法律与秩序问题的结论。作者在本书是比较严格地区别了“规范”与“法律”二词,一直在给人一种强烈的法律并不必然等同于规范,但规范必定会生发维护一种秩序的印象。于是书中的“规范”“法律”及“秩序”三者之间的关系问题便成为了虽然作者未曾明言,但却贯穿文本始终的一条清晰脉络。其关系正如本书中文译名“无需法律的秩序”所暗含的那样,真实世界中,即使没有立法者制定的法律训导或法律触角伸及不到的地方,仍然存在着秩序。即使是存在法律的领域,一个关系紧密之群体也会绕过法律以群体福利最大化的非正式规范来解决纠纷。根据作者的理论假说,这种秩序生发于关系紧密之群体在长期持续的互动博弈中以福利最大化为目标而开发出的规范。准确地说是一种非正式的规范,一种社会群体内部的自我控制系统。因此,本书的中文译名“无需法律的秩序”是恰到好处地准确反映了作者在书中要表达的意思,并且我个人认为它并不比苏力教授在其另一著作中所称赞的“秩序无需法律”这个译名更为逊色,“秩序无需法律”这一译名虽更为凝练,但个人认为它并没有完全将书中的主旨道尽。①
    生活是在其自身逻辑过程中前进的,而非完全必须由法律来规制。真实的世界中有一种或有很大一部分“无需法律的秩序”存在并规范着群体成员,当然这并不意味着“秩序无需法律”。无论是会生发维持秩序的非正式规范,还是法律这种控制社会的“人为理性”②的工具,它们存在于生活中必定在生活中有其存在的根基,而并不在于我们是否曾意识到或对其怀有某种希望、追求,不管怎样它们都会按照自身的逻辑存在并影响着人们。本书的作者以及生活于其中的其他成员追求的便是努力展现这种不为人所在乎的非正式社会控制规范及其之下的成员在互动过程中所追求的实用主义目标:福利最大化。真正地为人所有效遵循的规范往往是不为人所察觉的,是融入进我们日常生活中的。这种秩序也就是在生活中人们通过有意的自发行为互动博弈后所沉淀而成的非正式行为规范,它是社会生活的产物,是社会群体成员无意识追求的结果,而每一个这种规范秩序下的遵循者,同时也曾经并始终是这种秩序的制定者。
    立法者制定的法律规范虽然是秩序的来源之一,但并非是秩序的唯一源泉,甚至也不是经常为人所遵循的一种常规秩序及救济性规范,往往是最后的一种选择手段;况且制定的法律规范也并非始终会成为一种规范,有的往往难以与生活契合而被现实世界排斥于外,得不到遵循却落到了被嘲弄的地步。不要迷信立法者制定、颁行的教条法律,更不可将“法律”二字神圣、光环化。因为我们需要的不是更多精细繁杂的法律、法典条文。如果在真实的世界中法律不能创造或维持一种秩序,那它本身即是一次巨大的自我浪费和一次尴尬的自我嘲弄,并且还将会有多种与之相伴随的连锁效应发生。我们的法学研究者也必定不会欢迎这样的结果。但我们这个学术群体及每个研究者以现在的学术研究进路为工具,作为一个理性的追求自我福利最大化的人的同时,是不是也像作者在书中描述介绍的捕鲸者的规范一样:在遵循令我们这个群体之成员富裕起来的规范的同时,也许在更大的程度上令我们这个群体之外的人更为“贫穷”。①何不追求一种我们生活的这个社会“共赢”的学术研究规范,创造一种尽可能使我们整个社会及我们这个群体每个人都福利最大化的秩序,这就必然要求我们改变传统的那套老路子,敢于用陌生的分析手段探索不熟悉的甚至是未知学术领域。“法律”二字是不可被神圣化的,否则便有远离生活、脱离现实的危险,作为追求秩序化社会的法律,其本身的使命就注定了其触角所及之处并不是它所欲的,而是现实生活需要呼唤的每个角落,不管多么世俗多么肮脏。我们需要的不是身着华丽盛装、头顶光环的法律,而是要能有效解决矛盾、化解纠纷的规范,一种能使生活在它之下的每个人都能享受到福利最大化的秩序。因此研究创制法律的学者更不能在生活中卖弄法律、舞弄教条,尽量将法律与秩序联系在一起,与生活现实联系在一起,将法律下放到生活所需之处。
    四、对“无需法律秩序”的两点说明
    本书的作者不是法律中心论的支持者,显然他绝不相信法律能解决世界中的每件事,即使是法律已作出规制的事情,更不会相信制定法律就意味着拥有秩序;同时作者也并非是一位法律边缘论的鼓吹者,他清醒地意识到法律对现实生活而言是不可缺少的。作者在本书的最后一章“结论及寓意”中明确地论及法律的局限及非正式控制规范的不足,并希望“以法律来强化非正式控制”。①可见,作者在这最后的一章虽未作多少细致研究方面的努力但却怀着一种追求试图调和作为正式规范的法律与非正式控制规范之间的关系,努力弥补两者在真实世界中出现的日益扩大的裂痕与对立。聪明的作者清醒的看到法律在真实世界中也是不可或缺和非正式规范无处不在的弥散、渗透性,既然两者在社会生活中是这样一种你中有我、我中有你的紧密关系,对秩序的创造、支撑及维护都起着彼此无可替代的作用,则最理想的状态莫过于是让两者在关系密切的环境中持续不断地互动和相互的博弈,以期促成一种对整个社会和生活于其中的每个人而言都福利最大化的秩序。
    鉴于本书探讨的是非正式规范在邻人生活及解决纠纷过程中所发挥的重要作用。作者对关系紧密之群体间在持续的互动博弈中形成的这种以群体福利最大化为追求的非正式规范给予了肯定和论证。在对夏斯塔县进行个案分析之后,又整合应用了法社会学、法经济学及博弈论等相关理论对自己总结的理论假说进行了支持,在此支持过程中作者又列举了华盛顿果园业主中所开发形成的不成文的合约,即按照果树的数量来提供蜜蜂以供果树授粉,以及捕鲸者们开发出的各种利于捕鲸群体福利最大化的非正式规范等。但作者也意识到了非正式规范作为一种紧密群体
    自发形成的控制机制,虽然对群体成员的福利起着最大化效用,但不可否认,这种非正式规范往往可能会造成在一个更大的群体范围内的成员福利的减损,或对整体社会福利的损害。②甚至可以类比地说,一个人对自我福利的追求是以一种以损害其他多数人的福利为代价的。只不过这里的“一个人”在本书中是一个关系紧密之群体而已。作者在回应对捕鲸者规范批评的过程中已然清楚这种非正式规范可能带有的缺陷,但这本身又是一个需要深入研究的复杂问题,其中可能涉及如果追求这种非正式规范的话,要将一个更大的群体紧密的结合在一起,其中的信息成本及身处不同政治、经济及文化背景影响而拥有的不同的态度所形成的群体结构的不同质等难题。任何一个问题都不是孤立的,其产生的原因就必定是社会生活中各种大大小小因素综合作用的产物,在揭示生活某个问题的同时,我们的思维逻辑也不允许我们尽可能的对所有与要探讨的问题相关的因素都予以说明而只能有选择性的进行阐述,因此在研究具体问题时我们要学会在可能互相联系的问题链条上摘取其中的一个问题进行探讨沉思。作者在本书中所分析的是一种“无需法律的秩序”,其主旨是从某一个视角对这种非正式规范的揭示、论证和支持,虽然在坚持这种规范的同时群体的福利可能会与更大范围内群体的福利发生冲突,但鉴于这与本书与要探讨的主旨无关,作者也只是作为一种对批评者的简短回应而略带一提,毕竟我们不能期望从本书中发现一条终极真理,一种能包治百病的“灵丹妙药”,任何一种理论假说都只是对这个五彩缤纷的世界及纷繁复杂的人的行为的一种解释,而不是唯一的解释。援用理查德•A.波斯纳法官在《超越法律》中的坚定承诺,即没有哪种单独进路,能永久地捕获社会生活的复杂性。众多对社会生活进行分析阐释的进路及结论,永远不可能将生活的真理揭个底朝天,但无疑会促进人们对生活更加完满的理解。假如生活中有一个万能教条或真理的话,我们也别指望能够触及但要努力地去追求无限的接近,当然这种假如本身就是对生活的一个不现实幻想。
    如同作者清楚地懂得关系紧密之群体所开发出的非正式规范在福利化这个群体的同时,有些往往会对群体范围外的他人福利造成损害,甚至最终可能会导致整个群体福利的减损、下降。作者在本书的最后一章又提到了法律作为一种正式的社会控制规范对非正式规范发挥效用所起的支撑作用,并特别的强调“一些法律政策本身就影响着非正式社会控制系统的活力”。①由法律规范所形成的秩序与非正式规范所维系的秩序,彼此间既是孤立的又是相通互补的。法律不可能干预生活中的所有事务,在法律出现空白或法律无法介入但又会引发纠纷的领域便会在群体互动过程中渐渐生发出非正式的规范,形成生活中无需法律的秩序,但这种无需法律秩序的形成及动作过程本身就可能会嗅到法律的气息,至少在人们未嗅到或不存在法律气息的时候非正式规范不可能像存在那样“便宜”地形成。甚至作者更强调即使是理应法律发挥效用的领域,由于存在非正式规范,当事人更会首先选择适用由他们自己开发的这种规范,而不首选法律。但在这种情境中法律却并不是可有可无的摆设,而是一种支撑非正式规范有效发挥秩序维系作用的后部保障力量,就像是由国家最后的强制力量保障某些法律的最终有效执行一样。设想如果没有法律这种对非正式规范的支撑作用,也许不会出现霍布斯预言的恐怖现象,但至少可以肯定的是非正式规范的互动形成与秩序的有效遵循就不会这般顺畅。人们也许不会在满足了基本生存利益后无休止地争斗,但人们(或某部分成员)必然不会像书中所描述的那样行为隐忍、举止文明。法律在一定程度上熏陶,指导了人们应遵守自己开发的非正式规范及秩序,同时也对在这种规范下的人们施加了一个无形的强制遵守的力。法律在为非正式规范提供支撑,助其作用的同时其实也必然会受到非正式规范的一个反作用力的冲击,设想在本来由法律发挥效力的领域,现在却由非正式规范维持秩序而法律却要撤出,这本身可能即是对法律力量的一种削弱,但并不必然意味着是对法律权威的一种蔑视。因为法律之手从这个领域抽了出去,代之以非正式规范的触角,整个社会本身在一定程度上更为富有秩序。否则如果法律强行进入这些领域,将自己的领域收复占领,生活在其下的人们反而会越不自由、更加无序,好像生活不是由当事人自己安排,而更像是由另外一个人在为我们做主,最终法律追求的反而被其自身所毁灭。


    摘自:苏力 主编《法律书评(第10辑)》

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