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  • 直接目的:推动自由、公平的竞争--韩国经济法

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    直接目的:推动自由、公平的竞争

    垄断规制法以推动自由、公平的竞争为目的。韩国宪法中的经济秩序是尊重个体和企业经济上的自由和创新的经济秩序,即以市场经济为基础(《宪法》第119条),但为使市场经济能够发挥自己的职能,应在市场中活动的个体之间维持自由、公平的竞争。

    首先,应维持自由竞争(free competition)。为此,应对所有具有参与竞争意愿和能力的经营者开放市场(open ma!。ket)。一般而言,进入市场具有须经许可之类的法律限制和投资大规模设施之类的事实限制,但开放市场就应放宽上述种种约束,特别是应消除限制已参与市场活动的经营者之间自由竞争的因素,包括垄断、企业结合、共同行为等。但是,在此类限制竞争的因素中,垄断规制法能够规制的只有垄断、企业结合和共同行为等;至于许可等法律限制因素,只能通过政府的努力方可得到排除。

    其次,应实现公平竞争(fair eompetition)。为此,经营者应以自己的经营优势(mel"it)为中心开展竞争。参与经营活动的企业均期望以最小的投入得到最大的收益,那就应通过提供质优价廉的商品和劳务进行竞争,以确保得到更多的客户,而非以不当手段进行竞争。

    市场经济为恢复自身的功能,首先应实现竞争的三大原则:开放(open)、自由(free)、公平(fair)。详言之,市场应向所有人开放,各企业在市场中能够毫无限制、自由地竞争,但其手段或方法应以质量和价格为中心公平地实施。具备上述三个条件的竞争状态称为“完全竞争”(per~ect competit:ion)。但是,这种完全竞争状态属于一种理论模式(theoretical model),其实现须具备下列条件:①(1)所有经营者生产同一种产品,且其价格相同;(2)在某一个市场中每个经营者所占的比重极小,因此某个经营者增加产量或退出市场对其他经营者不造成任何影响;(3)所有资源自由流动,且每个经营者均能同等程度地得到投资所需的资金;(4)该市场中的所有个体均完全拥有有关价格、产量及其他相关的市场信息。

    事实上,现实中无法实现完全竞争,同样也无法实现完全垄断。尽管如此,各国在实施反垄断法初期仍以实现完全竞争为目的。在法律发展过程中,各国逐渐意识到实现完全竞争的不可能性和不必要性。例如,德国1952年制定《反限制竞争法》的目标即为实现完全竞争。在该法实施期间,首先要形成一个理想的市场以实现完全竞争,即构建一个由众多供应者和需求者构成的市场,对无法达到上述要求的则由政府监管代替。①德国在20世纪30年代已隐约意识到完全竞争状态无法实现,但立法者为新自由主义思想所迷惑,无法正确认识当时的现象。从1957年开始实施《反限制竞争法》以来,德国认识到实现完全竞争是不可能的,并且认识到实现完全竞争的不必要性。

    因此,现代各国的垄断规制法或竞争法的目标转变为实现有效竞争(worka‘ble c。mpetition)而非完全竞争。独占禁止法亦是如此。

    二、最终目的

    《垄断规制与公平交易法》第1条规定:“该法以推动自由、公平竞争,鼓励企业创新,保护消费者权益,实现国民经济的均衡发展为目的。”依文义解释,该法的最终目的似乎是鼓励企业创新,保护消费者,努力实现国民经济均衡发展。

    但是,对于反垄断法(antitrust law)的目的,无论是对于独占禁止法的执行颇有经验的先进国家还是其他一般的国家,均未作如此解释。例如,美国肯定反垄断法的主要目的之一是有效配置资源,但并不一致认为反垄断法仅仅旨在提高效率,或者追求消费者福利最大化,保护中小企业,抑制经济力集中。②

    首先,推动企业创新不可能成为垄断规制法的最终目的。因为垄断规制法的直接目的——自由、公平的竞争——若能得到实现,企业为了生存则不得不谋求更多的创新性经营活动。因此,鼓励企业创新是现代资本主义社会中反垄断法本身所包含的意义或价值,而不是最终目的。③值得再次强调的是,韩国制定垄断规制法是为了维持市场经济功能,而市场经济的优点除企业创新以外,还有促使企业活动更加活跃、扩大就业和提高国民收入等。

    其次,垄断规制法也规定了通过维持公平、自由的竞争实现消费者权益保护。该法旨在增加消费者福利当无疑问,但将保护消费者定为目标尚有诸多疑问。“消费者保护”(consumer protection)这一概念具有多种含义,由于无法对其下确切的定义,一般在救济消费者损失这一消极意义上使用该概念。因此,如果将消费者保护理解为消费者损失的救济,它将不能成为垄断规制法的最终目的。从这一角度观察,将保护消费者作为垄断规制法的目的并不确切。④不过,韩国垄断规制法不仅限制滥用市场支配地位、企业合并及不当共同行为等,还限制不当交易行为。其中,不当交易行为又包括妨碍公平竞争的行为和有损消费者权益的行为,因此从某种角度上可认为是保护消费者权益。①但是,若将保护消费者理解为实现消费者主权(consumer sovereignty),则它亦可成为垄断规制法的最终目的。市场经济围绕市场运转,而市场由提供商品和服务的经营者与购买商品和服务用于消费的消费者构成。前者为了营利提供商品和服务,而后者为了满足自己的需求而购买和消费。企业欲在经营活动中获得成功,则须吸引更
    多的消费者并使其成为自己的客户。为此,企业须将消费者所需的商品以消费者满意的价格或条件出售。因此,决定企业产量、销售价格或销售对象的因素并非企业,而是消费者的意愿,其经营活动的成败也与消费者的偏好息息相关。换言之,企业被消费者认可就会成功,反之则会失败。为了实现消费者主权,市场应维持自由、公平的竞争,竞争是消费者最好的朋友。垄断规制法在实现消费者主权的前提条件是维持自由、公平的竞争这一意义上,可认为具有保护消费者的功能。

    再次,垄断规制法规定通过自由、公平的竞争,维持国民经济的均衡发展。国民经济的均衡发展,要求各产业和企业之间达到均衡。由于垄断规制法的根本目的是通过自由、公平的竞争达到资源配置的效率性,因此该法发挥效力会使有竞争力的企业更加兴旺,而其余企业则自然淘汰。这一理论同样适用于地区或产业。因此,垄断规制法并非有利于经济的均衡发展,反而会加剧企业、产业和地区之间的不均衡性。垄断规制法的内容中,唯有禁止滥用市场支配地位和限制企业合并的规定在一定程度上间接地有利于缓解大企业和中小企业的不均衡性。由此可见,为了实现国民经济的均衡发展,就不应只停留在维护自由、公平的竞争上,还应积极保护并扶持弱小企业(例如新兴产业或夕阳产业)和中小企业。但是,此类措施具有限制竞争的性质,可能会违背垄断规制法所追求的目的。②基于上述理由,将实现国民经济均衡发展作为垄断规制法的最终目的并不正确。

    最后,在关于垄断规制法目的的讨论中,争议最大的是防止经济力集中。该法第1条规定,防止经济力过度集中是推动自由、公平竞争的手段或方法之一。对该条规定进行文义分析,即可知防止经济力集中只是一种手段,而并非该法的目的。

    经济力集中是指将拥有并能够支配经济资源和手段的力量集中到少数经济主体手中的现象。经济力集中不仅会降低资源的分配效率,阻碍社会分配的平衡性,更会导致政治、社会力量的集中,从而妨碍政治、社会的民主化。由此。]见,防止经济力集中不仅是推动自由、公平竞争的手段,而且还是实现政治民主化和社会平衡的手段。①

    特别是在韩国,因资本过度集中在少数财团手中,上述问题更显尖锐。财团经济力集中有以下几种含义:(1)特定企业(集团)在国民经济中所占的比重,即一般集中;(2)在个别市场中所占的比重,即市场集中;(3)特定的自然人或其亲属所占财富的比重,即所有集中。其中,与推动自由、公平竞争具有直接关联的是市场支配力的集中。即垄断规制法以在个别市场推动自由、公平的竞争为目的,从而限制垄断、企业结合和不当共同行为等。该法在个别市场范围内防止市场支配力的集中,因此在防止经济力的集中上具有积极的意义。

    但是,在韩国,少数财团通过系列公司的扩张,参与到各个产业,进而支配整个国民经济,形成了所谓的“一般集中”。为了解决此类问题,《垄断规制与公平交易法》经1986年第一次修正,开始限制股份公司的成立,并控制大规模企业所属系列公司之间的相互投资和投资总额;经1992年第三次修正,采用了限制系列公司之间债务保证的制度,其后进一步对其强化。现行《垄断规制与公平交易法》的目的不仅包括限制经济力集中即市场支配力集中,还包括限制一般集中。限制一般集中只是作为促进公平、自由的竞争的手段而已,并非限制一般集中本身。

    三、垄断规制法的特征

    韩国垄断规制法原则上以弊害规制主义、行政规制主义以及职权规制主义为其特征。②

    (一)弊害规制主义

    反垄断法的立法例大体上可分为原因规制主义和弊害规制主义。前者对垄断原则上进行广泛的规制,又称“原则规制主义”;而后者并不认为垄断本身即违法,仅在对公共利益造成损害时才加以规制。美国、加拿大、日本等国属于前者,德国、英国、法国、瑞典等国属于后者。

    韩国垄断规制法并不禁止垄断本身,仅禁止垄断的弊害,即市场支配力的滥用,因此应属于弊害规制主义。但是,如同美国等采纳原因规制主义的国家,在严格要件下禁止垄断化或垄断的企图,韩国垄断规制法亦通过规制限制竞争的企业结合或者不公平的交易行为直接或问接地规制垄断的形成,因此对于二者的区分并不明显。

    (二)行政规制主义

    采取原因规制主义的立法,认定某一行为是否构成垄断,或有无限制竞争的违法性的权限首先在法院,因此其规制程序是以司法为中心。但是,采取弊害规制主义的立法,上述认定权限属于行政部门,因此其规制程序是以行政处分为中心。

    尽管各国在立法态度上存在多样性,但为了保证垄断规制法得到严格、公平的执行,一般设立独立的监管机构,并赋予其准立法、准司法权限。①韩国在1981年实施《垄断规制与公平交易法》时,执法权限归属于控制经济规划和运营行政的经济企划院长官。至1990年第二次修正该法时,执法权限转移至公平交易委员会这一独立监管机构。公平交易委员会的权限不仅包括认定是否构成市场支配地位的滥用、企业结合和不当共同行为等限制竞争行为,还包括认定不公平交易行为的违法性,以及决定纠正措施和处罚。因此,韩国垄断规制法采行政规制主义。

    (三)职权规制主义

    韩国《垄断规制与公平交易法》规定,原则上由公平交易委员会依职权施行该法。当公平交易委员会认为某一行为违反该法规定时,即可利用其职权进行必要的调查(第49条第1项);为执行该法,必要时,有权传唤当事人、利害关系人或有关任员出席并听取意见,指定鉴定人和委托鉴定等(第50条第1项);还可委派所属公务员到企业进行相关业务调查,调查其经营状况、账簿、资料及其他物品(第50条第2项)。

    公平交易委员会发现有违法行为时,对于违法企业或个人有权责令其采取纠正措施(第5、16、21、24、27、31、34条)或直接制定纠正方案后强制执行(第51条)。此外,对于违法行为的刑事处罚,须先由公平交易委员会对其提起控诉(第71条),且仅在确定纠正措施后,受害人方可主张因违法行为导致损害而提起的赔偿请求权。但是,经20(】4年12月修正以后,无须经公平交易委员会确定纠正措施,被害人即可直接主张因违法行为导致损害而提起的赔偿请求权(第57条)。因此,韩国《垄断规制与公平交易法》不仅在违法行为的调查、纠正措施等行政程序上,且在刑事程序上,均立足于公平交易委员会,最大限度地限制当事人。

    韩国《垄断规制与公平交易法》又规定,任何人均可向公平交易委员会举报违法行为(第49条第2项),在下达纠正措施或缴纳罚款命令之前,应给予当事人或利害关系人陈述意见的机会(第52条)。此外,不服公平交易委员会作出的处罚决定的,可提出异议申请(第33条),还可提出不服之诉(第54条)。但是,上述规定仅为对公平交易委员会职权规制主义的补充。

    事实上,对于企业之间的限制竞争行为,除当事人或相对人外,其他人难以认知。因此,在多数情形下,职权规制主义对此难以进行有效的规制,且须投入相当的费用。在此意义上,职权规制主义降低了反垄断法的实效性,对救济受害人的作用亦微乎其微。因此,各国为了增强反垄断法的实效性,提高救济受害人的效率,改为采取当事人主义或在维持职权主义框架的基础上添加了诸多当事人主义的因素。

    韩国《垄断规制与公平交易法》在1996年第五次修正时明文规定,为实现刑事制裁,在某种程度上公平交易委员会可课予当事人申报的义务(第71条第2项);2002年12月修正时删除了公平交易委员会有关民事诉讼中前置主义的规定,同时新设了认可损害赔偿金的制度(第57条);2007年8月修正时新设韩国公平交易振兴院和纠纷调解制度等(第48条第2项),以此尽量消除职权规制主义的弊端。

      摘自:(韩)权五乘著《韩国经济法》

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