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  • 律师提供房产买卖法律服务要注意什么问题--二手房买卖法律实务

    张黔林 已阅8237次

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    律师提供房产买卖法律服务要注意什么问题

    房产交易手续复杂,问题众多,因此现在越来越多的人在房产交易中聘请律师提供全过程法律服务。

    从律师服务的领域和内容来看,房产买卖法律服务属于非诉讼领域,但由于房产买卖中产生的法律纠纷非常多,最后形成诉讼的不在少数,因此律师在提供服务的过程中审核、拟定的法律文件,均有可能成为日后诉讼中的重要证据,而在前期提供房产买卖服务的律师很有可能会参与到日后的诉讼活动中,所以律师在提供法律服务时,应当对诉讼的产生有充分的预见性。笔者有以下体会:

    1.“商业目标”和“交易安全”要兼顾。

    委托人聘请律师参与房产买卖,并非是为了产生纠纷甚至诉讼,而是为了避免纠纷,防患于未然。因此,律师首先要了解当事人的基本目标是什么。如果当事人购买欲望强烈,那么在出现交易僵局时,为达到委托人的预期目标,在确保当事人根本利益的前提下,需要妥协和让步,要“抓大放小”,而不能“寸步不让”。

    曾经有一个当事人告诉笔者,他为购买期房而聘请了一位律师提供服务,律师在审核预售合同文本时认为其中一个条款是不公平的,要求开发商删除,而开发商拒绝,律师说购房有法律风险,当事人问律师能不能签合同,律师说当事人应当自己衡量。

    律师所说的是合同中的这个条款:“如在施工建设过程中因市政动迁等原因而造成不能按本合同约定的时间交房,乙方(买受人)仅能要求甲方(开发商)无息全额返还已付房款,甲方不承担其他违约责任。”

    从孤立的条文上看,律师的建议是正确的。但是,如果从当事人的商业目的去看,律师的建议是有问题的:一个新建的商品房项目,遇到市政动迁的可能性究竟有多少?可以说几乎为零。律师提示了其中微乎其微的风险,但却没有对风险做出准确的评估,使得当事人不敢买。律师首先想到的是将责任推给当事人,让当事人自己去选择,而不愿意对当事人说出自己真实的想法。这就是只追求交易的安全性却不考虑当事人的商业目标。

    律师这样做的结果是当事人不敢签合同,或者不敢再聘请律师去签合同,因为当事人不仅不能评估合同中的法律风险,反而因为有了律师的提示觉得处处都是风险。律师指出了风险的所在,却不告诉当事人避免风险的办法,这会让当事人觉得花钱请律师是一个错误的决定。律师应当直接告诉当事人:新建商品房项目遇到市政动迁的可能性是极小的,可以不用考虑这个条款引起的不利因素。

      2.善于找到“替代方案”。

     房产买卖,特别是在二手房买卖中,常常因为对交易条件不能协商一致而造成僵局。在一个方案被拒绝时,律师应当找到其他的能被双方都接受的替代方案,否则容易造成交易失败,但替代方案应当是合理的、富有建设性的。这就要求律师熟悉交易程序,把握各个程序中的关键环节,合理作出安排。

    以笔者代理的这个案件为例:签订正式的买卖合同时,卖方的三个产权人只来了两个,还有一个据说在外地。不过来的两个产权人带来了另一人的私章,并说在外地的产权人是他们的儿子。按原来签订的《居间协议》,签订正式合同三日内买方就要支付30%的首付。由于产权人没有到齐,买方担心卖方出售房屋没有得到另一个产权人的认可,因此坚持要等另一个产权人到场再签合同。双方各执己见,都不肯妥协。中介在一旁向买方证实在外地的产权人确实同意卖房,并说是他到中介来挂牌的,这几天确实有点急事到外地去了。中介要求买方一定要先付首付,以便卖方提前还贷,并说办理过户手续时卖方的三个产权人肯定都会到场。

    法律规定共有财产出售时应当得到全部共有人的同意,否则合同有可能无效。如果买卖合同没有经过另一个共有人的同意,那过户手续肯定是办不了的,买受人只能追究出卖人的其他违约责任而不能要求继续履行合同。鉴于对方不肯让步,而买方的利益也要保障,因此笔者提出可以按原来的约定签约,也可以支付30%,但由于卖方产权人没有到齐,所以要求在合同中加上这样的内容,即把其中的20%作为定金,另10%作为房款,如果因其他产权人不同意出售而导致合同无效,则签约的产权人应当双倍返还定金并返还另10%的房款和利息,本条独立于买卖合同,不因买卖合同无效而无效。这个建议得到卖方的认可,合同顺利签订,最后也顺利办理了过户手续。

    如果按原来的方案即先付30%首付,若其他共有人不同意出售会导致合同无效,根据法律规定合同无效后应由有过错的一方赔偿无过错的一方的损失,评估损失将是件比较麻烦的事。按照调整后的方案由于双倍返还定金的条款不因整个合同无效而无效。这样加重了卖方的责任,又保证卖方可以拿到首付提前还贷,以使交易顺利进行,同时减少了买方的法律风险。

      3.和中介的配合与合理冲突。

      中介为买卖双方牵线搭桥,提供居间服务。律师为买方或卖方提供法律服务,从委托人的利益出发,把握交易安全。中介的目的是达成交易,律师的目的不仅是达成交易,还要保证安全交易,所以律师与中介的工作重点有所不同,这要求律师与中介相处时,有时要相互配合,有时又要合理冲突。

    一次笔者为买方提供服务,中介告诉我们房屋有银行抵押,但根据笔者的调查,不仅有银行抵押,房屋还设定了典权,因此即使按原来约定买方支付了首付,卖方也只能把抵押注销,而设定典权的情况也是中介所不知道的。中介得知后立刻把这个情况反馈给卖方,卖方提出要增加首付以便取消典当,买方坚决不同意。笔者与中介充分沟通后,中介也认为卖方没有如实告知房屋被典当的信息是有责任的,最后中介最终说服卖方自行筹款取消典权,买方的利益得到确保。

    当然律师也有与中介冲突的时候,这种时候往往是中介没有充分考虑到律师所代表的当事人一方的利益,甚至只顾促成交易而把安全l生置之脑后。笔者常常会对中介起草的补充条款要求进行修改,中介为促成交易一般都会作出适当的让步。当然律师的要求不能苛刻,否则一个尽职的中介也会从对方的立场出发把握住原则性问题(但只要对方同意,大多数中介并不表示独立的见解)。有时候(特别是一些小的中介公司,没有专职法务起草合同),当笔者对中介起草的文本不满意时,干脆就在中介的电脑旁口述,中介完全按照笔者的意思拟订,此时,最为高兴的当然是笔者所代表的委托方了。

      4.熟悉并掌握重要合同条款。

    房产交易涉及的重要合同主要有:《上海市商品房预售合同》、《上海市商品房出售合同》、《上海市房地产买卖合同》、《定金合同》(或《居间合同》)、《商品房认购书》、《看房确认书》、《佣金确认书》、
    《个人住房抵押借款合同》、《住房公积金个人购房担保借款合同》,等等。

    这些合同虽然基本上都有示范文本,但示范文本中的补充协议和附件是需要自行约定的,这些补充协议和附件往往对示范文本的内容进行了变更和修改,因此一定要把握每份合同容易产生纠纷的争议点,对重要条款就算不能倒背如流,至少也要烂熟于胸。

    以《定金合同》(或《居间合同》)为例,《定金合同》(或《居间合同》),都由中介拟订,只要送房地局备案即可,因此每家中介公司的文本都不一样。容易产生纠纷的争议点有:合同面积与产证面积不一致、下家首付与上家注销抵押的时间和顺序、中介佣金在何时支付、一方跳中介或毁约时对中介的违约责任、意向金在什么情况下转定金、一方毁约时的违约责任、签订正式合同的时间点、户口迁移、交房标准、下家的贷款付款时间、尾款支付时间,等等。

    以《上海市商品房预售合同》为例,预售合同共34条5个附件,几乎每一个条款都非常重要,容易产生纠纷的争议点有:销售广告和资料与实际房屋不一致、小区规划更改、合同约定面积(包括套内面积和分摊面积)与实际房屋不一致的处理,全装修房的装修质量问题、逾期交房或逾期办产证的处理、房屋交付的条件,等等。

    律师在为委托人审核这些合同时要特别重视上述这些条款,提示委托人有可能存在的法律风险,同时要根据实际情况提出意见,拟好这些条款也就把握住了房产买卖的重要环节。

      摘自:张黔林著《二手房买卖法律实务》

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