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  • 定义“香港公司”的借鉴和建议--CEPA协议及其实施中的法律问题研究

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    定义“香港公司”的借鉴和建议

    (一)cEPA中“香港公司”定义可供参考的标准

    1.香港总商会的建议

    香港总商会曾提出了关于“香港公司”定义的建议,具体而言包括下列标准:

    (1)法律依据。包括:公司在香港注册;公司在香港上市;据个别法律条例定性为本地企业。

    (2)拥有权及持有人的香港永久居民身份。包括:公司由香港永久居民拥有;公司由香港永久居民管控。

    (3)实质业务。包括:课税责任;占环球业务的收入比例;受雇人数;业务历史。

    (4)业务质量。包括:公认标准;以香港为营运总部;对香港的贡献。

    该标准较之《安排》现有规定而言,增加了“拥有权及持有人的香港永久居民身份”和“业务质量”的条件。可以看出,该标准采纳了公司的管理中心地标准、控制标准、股东的国籍标准、管理人员的国籍标准等确定公司国籍的传统依据,尽管其用意并不在于确定公司的“国籍”。

    2.GATS对于“法人”的定义

    GATS第28条定义中规定:“(g)‘服务提供者’指提供一服务的任何人(如该服务不是由法人直接提供,而是通过如分支机构或代表处等其他形式的商业存在提供,则该服务提供者(即该法人)仍应通过该商业存在被给予在本协定项下规定给予服务提供者的待遇。此类待遇应扩大至提供该服务的存在方式,但不需扩大至该服
    务提供者位于提供服务的领土以外的任何其他部分)。

    (1)‘法人’指根据适用法律适当组建或组织的任何法人实体,无论是否以营利为目的,无论属私营所有还是政府所有,包括任何公司、基金、合伙企业、合资企业、独资企业或协会。

    (m)‘另一成员的法人’指:(i)根据该另一成员的法律组建或组织的并在该另一成员或任何其他成员领土内从事实质性业务活动的法人。(ii)对于通过商业存在提供服务的情况:(1)由该成员的自然人拥有或控制的法人;(2)由(i)项确认的该另一成员的法人拥有或控制的法人。

    (n)法人:(i)由一成员的个人所‘拥有’,如该成员的人实际拥有的股本超过50%。(iI)由一成员的个人所‘控制’,如此类人拥有任命其大多数董事或以其他方式合法指导其活动的权力。(iii)与另一成员具有‘附属’关系,如该法人控制该另一人,或为该另一人所控制;或该法人和该另一人为同一人所控制。”

    从该定义可以看出,对于“法人”和“另一成员方的法人”的定义同样采用了股东的国籍标准、控制标准。

    3.NAFTA的“拒绝给予好处”规定

    NAFTA对于劳务的跨边境贸易,做出了“拒绝给予好处”规定,即如有关的劳务是通过协定另一成员国的公司提供,而该公司的所有权属非成员国的人,或该公司由非成员国的人控制,公司的主要贸易并不在自由贸易区,那么,协定的成员国可拒绝给予协定规定的好处。至于运输行业的劳务,协定成员国如能证明,劳务的提供者使用了没有在协定任何一国登记过的设备,那么,该成员国可拒绝给予公司以协定规定的好处。在此,NAFTA也采用了股东国籍标准和控制标准。

    (二)对CEPA中“香港公司”定义的一些想法

    笔者认为上述规定和意见可资借鉴。除了原有标准之外,可增加股东的国籍标准和控制标准,即将股东拥有香港永久居民身份视为“香港公司”的判断标准之一,同时要求这些股东具有对该“香港公司”的控制权。

    对于自然人股东具有香港永久居民身份的限制,可以避免以法人股东作为判断标准势必陷人的对于控制“香港公司”的“香港公司”进行循环定义的窘境。

    对于公司“控制权”的定义,应采用事实控制中的股权控制标准,包括:持有该公司半数以上的表决权,即处于绝对控股地位;虽不持有半数以上股份,但高于其他股东所持有的股份总额,即相对控股地位。

    公司控制是指对一个公司的这种影响力可以决定一个公司的董事会的选任,决定公司的财务和经营管理活动,甚至使该公司成为某种特定目的的工具o[’]就控制的依据来看,控制包括法律上的控制和事实上的控制(de facto contr01)。法律上的控制是指基于法律的直接规定或基于法律提供的一些制度设计(1egal device)而形成的对公司的决定性的影响,主要有法律允许非股东对公司的控制,如政府对公司的控制和相关利益人(stockholders)对公司的控制,董事会中有相关利益人的代表和其他不授予股权(granting equity)却能够使雇员方便地参加决策的安排,依法对公司的接管或清算,通过征集投票代理权,通过一些合同安排[特许权协议(franchise)、许可证协议(1icensing)、分销协议(distributorship agreement)以及企业经营合同]取得控制权等情形。而事实上的控制就是基于一些事实上存在的因素而产生的控制,如多数控股即持有半数以上的表决权、亲族亲属关系、共同股东、共同董事或共同高级管理人员等。[0]

    由于法律控制与股东的“国籍”无关,如政府对公司的控制,或雇员采用决策,或者是难以避免签订虚假的合同安排情况出现;而事实控制中的基于股东身份(亲属、职务)等,又难以克服由于香港永久性居民与内地居民之间亲属关系的大量存在,使之过于宽泛。故此,将其限于股权控制。

    当采用该股东拥有香港永久居民身份和股权控制标准时需要注意的是,由于公司的股东经常会出现变动,相应的股东的国籍也可能会发生变动,而公司的股权结构也可能出现变化导致处于控股地位的股东的变动,此时相应的该公司是否具有“香港公司”的资格也将发生变化,但不能因此而溯及既往,否定该公司原先所提供的服务享受到的优惠待遇。公司是否具有“香港公司”的资格当以提供服务时为准。对于持续性的服务,一旦在服务过程中发生上述变动而使其失去“香港公司”资格,对于该公司就该服务原先所享有的优惠待遇必须按照依据《安排》所享有的待遇与依据中国人世承诺的待遇之间的差额向内地予以折价返还。为了避免对于该公司股权变动的过长时间的限制,可视按照中国人世承诺中其他成员方能享受到的与根据《安排》所享有的优惠待遇的不同时间为限;在前述时间过长时,也可做出一段固定时间的限制。

      摘自:慕亚平著《CEPA协议及其实施中的法律问题研究》

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