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  • 我国公司转投资制度新探--上大法学评论.第4辑

    赵万一 已阅8326次

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    我国公司转投资制度新探

      郝磊

      摘要:本文在对我国新公司法转投资制度进行一般分析的基础上,结合我国公司立法以及新修订的合伙企业法对我国转投资的对象问题做了探讨,同时运用商法与公司法的一般原理对转投资的决定程序、公司违反规定转投资行为的效力问题、转投资如何进行法律规制等转投资制度设计中几个十分重要的问题着重进行分析,并进一步提出了改善转投资制度的法律建议。

      关键词:公司转投资公司法合伙企业法

      一、我国新公司法转投资制度的一般评析

      所谓公司转投资,乃是指公司在存续期间将部分资产投入另一企业中并因此成为该企业出资人的行为。新公司法的第15条、第16条是我国目前处理公司转投资问题的基本依据。其中,第15条主要对公司可以投资的对象做了规定:“公司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”而第16条则对于转投资应该履行的程序以及限额问题做了规定。根据该条,公司向其他企业投资,按照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资的总额及单项投资的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。

      从上述规范看,新公司法对转投资制度的规定相对于原来的立法有了重大的创新:1.公司转投资的对象,不仅仅局限于股份有限公司与有限责任公司,公司可以向其他企业投资,既包括公司法人及非公司性质的企业法人,又包括公司不因投资而承担连带责任的其他企业;2.在转投资的数额控制上,也不再像过去立法中那样一刀切地规定进行转投资的最高限额,而是将是否转投资、可以在多大范围内转投资的问题交给章程来进行规定,由企业自己去决定和处理。这些变化,体现出法律对企业意思自治的尊重,能够更好地满足市场主体经营的需要,有其积极和进步的意义。但是,也应看到,由于法律规定得相对比较简单和粗疏,很多问题的处理往往缺乏直接和明确的依据,需要结合公司法的一般理论进行分析与研究,以更好地为法律实践提供参考;而且,我国的立法在对转投资制度做放宽性规定的同时,并没有针对转投资风险的防范问题做出相应的制度安排,“从而留下了制度漏洞,使公司的经营风险可能被不当放大。”因而需要对新公司法的转投资制度做进一步的理论探讨,以期寻求解决实践问题的可操作方案及应对转投资风险的制度完善策略。

      二、公司转投资的对象问题

      应该说,对于转投资对象,法律规范的设计越来越宽松。根据新公司法的规定,公司可以向其他的任何类型企业进行转投资。但是,考虑到股东及债权人等相关主体利益的合理保护,法律还是对其做了一定的限定:除非法律有相反规定,公司不能对其所投资的企业承担连带责任。依据法律的精神,公司向其他的法人企业如农民专业合作社、非公司企业法人等进行投资,应不存在障碍;而对于个人独资企业及合伙企业,由于公司作为出资人有可能承担连带责任,因而需要在转投资方面加以限制。那么,这是不是意味着公司对于所有的这些企业均不能投资呢?以下我们结合我国现行法进行必要的分析。

      首先,对于个人独资企业,由于我国《个人独资企业法》第8条规定设立该企业的条件之一要求投资人为一个自然人,因而排除了公司成为个人独资企业的可能性。

      其次,对于合伙企业,则应区别情况进行分析。新修订的合伙企业法规定了几种不同类型的合伙企业:普通合伙企业、有限合伙企业以及特殊的普通合伙企业。由于公司成为有限合伙人不会与合伙企业共同承担连带责任,因而不存在任何的法律障碍。而在其成为合伙企业的普通合伙人时,因涉及要承担连带责任的问题,需要进行具体的分析和研究。要想正确地处理该问题,有必要合理协调合伙企业法与公司法之间的关系。

      必须看到,公司法虽然不允许公司成为与所投资企业承担连带责任的出资人,但是却预留了一定的灵活空间:允许其他法律做特别的规定。换言之,如果其他法律中有不同的规定,公司也可以成为与所投资企业承担连带责任的出资人。那么,我们就来看看合伙企业法是如何规定这一问题的。关于什么主体可以向合伙企业投资,《合伙企业法》第2条做了规定:“本法所指的合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”。从该条规定看,法律实际上认可包括公司在内的企业法人均可以向合伙企业进行投资(包括成为普通合伙企业和有限合伙企业中的普通合伙人)。而且,从该法的第3条规定看,国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。只是排除了国有独资公司、国有的其他公司及上市公司等投资合伙的可能性,而对于上述几种公司以外的非国有公司及非上市公司则是完全可以投资合伙企业成为普通合伙人的。自此言之,《合伙企业法》并未一体地限制公司成为与合伙企业共同承担连带责任的普通合伙人。这一规范应属于不同于公司法的特别规定,而且是在公司法出台后确立的规则。由于公司法允许在其他法律有特别规定的情况下,突破公司“不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”的规定,所以在合伙企业法出台的背景下,除非法律所列的国有独资公司、国有公司及上市公司外,其他的普通公司是可以对合伙企业投资成为其普通合伙人的。法律的这一设计,使得我国公司转投资的对象在最大限度内得以扩展。

      三、公司转投资的决定程序问题

      新公司法赋予了作为市场主体的公司更大的自主权:对于其是否进行转投资以及以多少资金进行对外投资等诸多问题,悉由公司自己决定。不过,为了有效平衡与协调公司、股东以及债权人等各方之间的利益关系,法律对于公司决定对外转投资的问题还是提出了必要的程序要求。根据法律的规定,公司要对外进行转投资,必须要经过其内部相关机构的决议。然而,由于法律规范的粗疏,对决议程序究竟应如何具体操作则存在着许多不清晰的地方,具体表现在以下几个方面:

      1.关于决议程序的规定是章程的必要记载事项吗?按照公司法的原理,章程的必要记载事项一般包括两种不同的类型,即绝对必要记载事项和相对必要记载事项。前者是指法律规定必须记载并且不允许当事人有选择余地的章程内容。相对必要记载事项则是指法律规定公司应当记载但可以由当事人根据法律所提供的选择空间自主决定记载的内容。①对于转投资的决议程序问题,法律并未规定公司章程必须要明确规定,而是要求在作出转投资的决议时,应当遵照章程的规定。如果章程不规定转投资的决议程序问题,也不会影响到章程本身的法律效力。自此言之,有关公司转投资决议程序的内容并不属于章程的绝对必要记载事项,企业在规定该问
    题上有一定的灵活性和自主性。

      2.公司章程中如果没有规定转投资的决议程序是否就意味着不需要进行决议?对此的回答应该是否定的。其原因是,转投资作为公司投资的一种,是公司的一种重大经营活动,对公司本身、投资者及债权人等主体利益均有重要影响。为了确保其能够比较慎重、更好地平衡各方利益关系,法律应对其进行必要的规制。新公司法中对公司投资问题决定的规定实际上也直接适用于转投资。

      从法律的规定看,有关股东会及董事会的职权行使的相关规范中都对公司投资的决定问题做出了规定。其中在关于股东会职权的规定中,第一项即是“决定公司的经营方针和投资计划”;而在董事会职权的规定中,则在第三项明确列出“决定公司的经营计划和投资方案。”与此同时,法律还明确规定“组织实施公司的投资方案”是公司经理的一项重要任务。观诸以上规范,法律将公司投资的问题作为股东会与董事会必须通过会议决议进行讨论决定的事项。即使公司章程中没有对公司如何对转投资进行决议的问题做出规定,也并不是说,企业完全可以自由掌握而不必经过股东会或者董事会的决议程序而直接与公司之外的其他主体达成转投资协
    议。

      3.在章程无规定的情况下,如果需要做出决议,应该由哪个机构做出决议?应如何做出决议?笔者以为,如果章程中没有进行具体规定,股东会与董事会对于转投资的问题都有一定的决定权利,只是侧重点不同:股东会会议主要对是否进行转投资、转投资的方向等重大问题做出决议,而在如何制定具体投资方案上董事会应该有更多的决定权。由于法律并未将公司投资问题的决议纳入绝对多数决的事项范畴,因而在股东会、董事会对转投资事项做出决定时,只要达到1/2以上的表决权数即可通过相关决议。当然,由于法律对股份有限公司与有限责任公司的表决权行使规定有所不同,因而对于1/2以上表决权应如何进行计算在两种不同类型的公司中存在着一定的差异。

      四、公司违反规定转投资行为的效力问题

      这里讲的“违反规定的转投资行为”主要是指公司违反法律的规定或者公司章程的规定而进行转投资的行为。具体包括以下几种情形:(1)违反公司法关于转投资对象限制规定的转投资行为;(2)违反公司法或者公司章程规定的程序要求的转投资行为;(3)超出章程规定的投资总额或者单项投资限额进行转投资的行为。对于上述几种情形应该结合我国相关法律的规定进行分别探讨:

      1.关于转投资对象不适当的转投资行为。如前所述,公司投资个人独资企业与合伙企业,由于可能要承担连带责任而存在法律障碍。但是,由于合伙企业法的特别规定,只是特殊的公司包括国有独资公司、国有企业(公司)及上市公司被排除了成为普通合伙人的可能性(这些公司仍可以成为有限合伙企业的有限合伙人),其他的公司成为普通合伙人则是法律所允许的。因而,这里需要着重分析国有独资公司及其他国有公司、上市公司向合伙企业投资成为普通合伙人的情形。在此情形下,由于公司法中不允许上述几类公司成为连带责任的出资人,而且合伙企业法作为特别规定又对其做了明确的禁止性规定,因而上述几类公司意图与合伙企业承担连带责任的转投资行为应该是无效的。

      2.违反公司法和章程规定的法律程序要求的转投资行为。又可分成两种不同的情形:一是根本就不履行法定的决议程序而对外转投资;二是虽然经过董事会或者股东会的决议但是不符合章程规定的具体程序规则。对于这两种不同的情形,其转投资行为的效力应有所区别。首先,对于前者,不仅我国公司法关于董事会与股东会的职权中有明确的要求,而且还在转投资的专门规定中特别要求转投资必须要履行相应的法律程序。这是接受转投资的一方主体所应该了解和掌握的,“第三人与公司签定决议时,应当注意到法律的既有规定”;“法定限制推定相对人知晓,相对人未审查决议推定其知晓代表权瑕疵,故该情形下转投资或担保行为无效。”对于后一种情况,应当结合对章程性质的分析来评价其效力。章程是公司的自治规则,其并不直接约束转投资的相对人,因而对于章程中如何规定转投资决议的基本程序相对人没有必要过多的了解。相对人只要对公司相关机构的决议做了查阅,而且能够证明公司履行了相应的程序、决议中载明了同意对外转投资的内容即为已足,其就算尽到了其应尽的知情义务,应认定为其是善意的,转投资行为应认定为有效。

      3.超出章程规定的投资总额或单项投资限额进行转投资的效力。对于此,笔者以为,章程只能拘束其内部的主体,对于相对人并不具有直接拘束力。因而,公司不能以章程的具体规定去约束第三人。而且,从立法所体现的精神来看,大大放宽了公司在转投资问题的自治权利;章程中对于转投资的数额限制由原来的强制法定逐渐弱化为企业根据自身情况自由安排的规则。如果因为转投资数额不合乎章程的要求而主张行为无效,与法律的这一发展趋势及其基本精神是背道而驰的。这一点比较类似于公司超经营范围订立合同的情形。不能说公司章程中需要载明经营范围,就要求相对人必须尽到审查经营范围的业务;否则合同无效。我国最高人民法院的司法解释已经明确:超经营范围的合同,除非违反了国家禁止经营和限制经营的规定,一般应当认定有效①。对于章程中所规定的转投资限额的处理也应顺应我国立法的这种趋势,尽可能认可其效力,而不是相反。这样做不仅符合现代社会鼓励交易达成、追求效率的法律理念,也是与商法外观主义的特性相吻合的。

      五、公司转投资的法律规制问题

      公司转投资制度的放宽,有助于增强公司的自治,对于公司这种市场主体自主开展经营大有助益。但是,从各国的实践经验看,在转投资问题上纯粹自治也有其弊端。其中比较显著者有二:其一、对转投资不加控制,容易导致资本虚增;其二、随意实施转投资会损害公司股东及债权人的利益。因而,各国立法都采取一定的措施对公司转投资可能引发的风险进行必要的规制。我国的立法也是如此。

      尽管我国公司法除了对公司转投资的程序进行规定外,并没有针对公司转投资的问题做出其他直接的规制。但是,在目前的立法中还是已经建立了许多有助于对公司转投资风险进行控制和防范的机制。主要包括以下一些具体的方面:

      1.股东知情权制度。新公司法分别在第34条和第98条规定了的有限责任公司与股份有限公司股东的知情权范围。根据立法的规定,有限责任公司的股东有权查阅、复制公司章程、股东会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告;而股份有限公司的股东则可以查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告,对公司的经营提出建议或者质询。这样的制度设计有助于保障股东对于公司事务的有效监督,当然也有助于对公司对外转投资问题进行必要的制约和监督。

       2.公司信息披露制度。相关的信息披露制度的健全与完善也有助于对公司转投资进行合理与有效的监督。目前,我国现行立法已经建立了较为完善的信息披露制度,以确保股东及债权人等对公司信息的了解与掌握。比如,公司法第97条规定,股份有限公司应该将股东可以查阅的文件置备于公司;第106条则规定,有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务报告送交给各股东;而股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的20日前置备于本公司,供股东查阅;公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务报告。除了这些一般性的要求,法律还对上市公司规定了特殊的披露规则。根据公司法第146条的规定,上市公司必须依照法律、行政法规的规定,公开其财务状况、经营情况以及最大诉讼,在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。另外,在上市公司收购过程中,证券法第86条还特别规定,“通过证券交易所的证券交易,投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时,应当在该事实发生之日起三日内,向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告,通知该上市公司,并予公告;在上述期限内,不得再行买卖该上市公司的股票。投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五后,其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五,应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后二日内,不得再行买卖该上市公司的股票”。上述这些措施,有利于确保股东或者债权人等尽可能地了解与知悉公司的经营状况及其变化,是对转投资进行制约和控制的有效机制。

      3.关联交易的限制措施。新公司法对关联关系的内涵做了界定,同时还在第125条规定了“上市公司中董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权”。这在一定程度上也能够限制转投资企业之间的不当行为。

      4.公司董事、监事及高级管理人员义务与责任的强化也有助于防止或者减少上述人员在进行转投资决议时损害公司及股东的合法权益。尤其是,法律对上述人员不忠实行为的法律责任的规定,能够制约其在转投资决议作出时滥用职权的行为。

      5.相关诉讼机制的建立。新公司法中规定的公司决议无效或可撤销之诉、法人人格否认之诉以及股东派生诉讼等诉讼制度都有助于对转投资问题进行必要的制约。如果公司在对转投资的问题进行决议过程中违反了章程的规定,股东可以向人民法院提起撤销公司股东会决议或者董事会决议的诉讼;而当公司董事、监事、高级管理人员在对外转投资的过程中违反法律、行政法规或者公司章程的规定而给公司造成损失时,股东在满足法定条件的前提下可以提起股东派生诉讼;再如,公司对外转投资之后,如果投资公司与接受转投资的公司存在着滥用公司人格和股东有限责任的行为时,债权人还可以对接受转投资的公司提起法人人格否认之诉来直接追究进行转投资的公司的法律责任。

      此外,我国公司法坚持的资本维持原则也在一定程度上对转投资有一定的限制:公司不能随意进行转投资,而使公司处于资本与实际状况严重不符的情形;股份有限公司发行股份过程中要求发起人如果是法人的股份持有者必须采取记名股票的形式等法律规范也对公司转投资有一定的影响。

      应当说,以上的诸多制度,并非专门为了公司转投资问题而设,然而这些制度的建立无疑对转投资问题的法律控制发挥了积极的作用。而也恰恰因为如此,现有制度中对于公司转投资负面影响的控制效果并不能尽如人意。对此,我们既要对已有的制度进行必要的修改与完善;又应该借鉴其他国家的成功经验和做法,引入一些专门解决转投资限制问题的特有制度。具体言之,可以从以下方面进行努力:

      1.进一步健全与完善信息披露制度。如前所述,我国对于一般公司与上市公司都规定了相应的信息披露措施,在一定程度上保障了股东、债权人对企业事务的了解和知悉。但是,一些地方还存在不足,需要进一步完善。如我国对于上市公司中其他企业收购上市公司的股份的情形做了相应的强制披露措施,这_措施对非上市公司接受转投资的情形也应有参考价值。当然规范的模式应有所区别。我们可以借鉴国外的立法经验,规定对其他企业转投资达到一定比例时应该尽到通知的义务。比如,德国1965年颁布的《股份公司法》第20条规定:“一旦一个企业拥有住所在国内的一个股份有限公司的四分之一以上的股票,其即应不迟延地以书面方式向该公司进行通知。”

      2.对公司之间相互转投资进行必要的限制。公司之间相互转投资,往往弊端丛生:不仅容易导致资本虚增,同时还会导致对公司经营权行使的不当干预。对此,可以借鉴国外的立法经验,对我国公司转投资问题进行必要的限制。一方面,对于企业之间相互转投资的范围进行必要的限制,当一个公司持有其他公司一定比例的股份时,法律应对该其他公司持有前一公司股份的比例进行必要的控制。另一方面,在相互转投资的情况下,为了防止其滥用转投资对其他企业的股东会决议或者董事会决议造成不当的干预,法律应对子公司或者后进行转投资一方公司的表决权进行控制,剥夺其在一定范围内的表决权。

      以上,笔者考察分析了我国新公司法中关于转投资的法律规定,并结合公司法的一般理论、联系其他相关立法对该制度目前所存在的模糊之处和不完善的地方做了粗浅的评析并提出了自己的看法和思考,希望能够对实践中更好地解决转投资的相关问题及对该制度的立法完善提供些许的参考。但愿能收抛砖引玉之效。
     
      摘自:赵万一著《上大法学评论.第4辑 》

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