司法考试应考对策方法新思维


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第三章
细节决定分数
四年以前,曾有一位毕业于国内某知名法学院的H先生应聘做笔者的律师助理。
H先生在大学期间发表过不少论文,对法律也颇有兴趣。在试用期间,笔者要H先
生协助办理的第一桩诉讼案是一件贷款银行与借款企业之间的借款纠纷案。笔者代理银行
首先起诉,其后借款企业又提起了反诉。
因为该案事实比较清楚,权利、义务关系明确,笔者便让H先生起草了诉讼文书。H
先生很快便完成了此项任务,似乎没费什么周折。一个月的试用期满后,笔者委婉地向H
先生表示,律师事务所不再正式聘用他。H先生先很惊诧,继而愕然,而后有些激动。对
此,笔者只好坦率地告诉H先生,他不适合从事律师工作。
非常遗憾,H先生所草拟的简单的民事起诉状与答辩状充满了细节问题。其一,原告
某银行支行不是独立法人,支行行长应该是“负责人”,而H先生将其身份标明是“法定
代表人”。其二,H先生在起诉状中未留下银行联系电话或代理律师联系电话。其三,H
先生在起诉状诉讼请求中写道,“请求人民法院判令被告返还借款本金、利息、滞纳金共
计……”,而应改为“被告返还借款本金×××元,支付利息×××元,支付延期付款违
约金×××元”。起码,违约金不是返还的对象。借款企业延迟付款所应支付的应是违约
金,准确的称呼不能称之为滞纳金。其四,H先生在诉状中遗漏了对于抵押物的权利请
求。其五,在反诉答辩状中,H先生将“驳回起诉”与“驳回诉讼请求”混为一谈。其
六,H先生在计算借款企业延期付款违约金时出现了错误,他违反了《民法通则》中关
于日期的规定,没有自贷款期限届满之日次日起计算,而是从当日开始计算。其七,H先
生在书面代理意见中,将两当事人简称为原告、被告,而未区分为本诉原告(反诉被告)
与本诉被告(反诉原告),极易产生误解……
最后,笔者只能坦率地告知H先生。律师所希望聘用的是一位助理律师,他将成为
一位法律职业者。注重细节,精心对待案情的每一环节,耐心推敲法律文书的每一字句,
是职业素养的基本要求,也是从事法律工作取得成功的基础。很显然,H先生目前尚不具
备这种水准,他的粗心大意与大而化之,也许能在市场营销中冲锋陷阵,但不可能成为一
名合格的法律职业人。
的确,注重细节是法律职业的特征;正是在对案情的细枝末节、法律文书的点滴字句
“吹毛求疵”之后,优秀的法律人才能够厘清法律事实,判断出法律关系,准确适用
法律。
笔者曾在英国旁听过刑事案件的庭审。那个最展示大律师(Barrister)水准的对证人
交叉盘问阶段(Cross Examination),其实就是一个令外行听来昏昏欲睡的、没完没了的、
不厌其烦的反复询问过程。身着律师袍、头顶银白假发的大律师会将对方证人从大至

“你对种族问题的看法”,到小至“你上洗手间大约花了几分钟”之类的细节问个底掉。
而一旦证人误入圈套,大律师便会不露声色、步步为营,直至达到自己的证明目的。
2004年,一本叫作《细节决定成败》的书火遍了中国。作者在前言中写道:“芸芸众
生能做大事的实在太少,多数人的多数情况总还只能做一些具体的事、琐碎的事、单调的
事,也许过于平谈,也许鸡毛蒜皮,但这就是工作、是生活,是成就大事的不可缺少的
基础。”①
笔者深以为然。
同时,笔者认为细节对于法律职业,乃至对于司法考试尤具重要价值。司法考试是对
于法律职业从事者的资格考试,在试卷中引入了对细节的考查正合乎合格者未来从业的要
求。注重法律适用,注重考生将抽象法条适用于具体案情的实际操作水平,要求每一考生
务必注重试题中题干与题肢部分的点滴细节;大部分司考试题客观化、答案惟一性的特点
决定了正确的答案只能来自对于题目表述的认真研究,这也要求我们对细节加以重视。
司法考试希望对考生的法律职业水平进行全面考核,但是囿于时间与试卷篇幅,司法
考试又不能全面展开、罗列所有。对于案例分析的测试,司法考试不可能将司法实践中的
所有材料一一呈现给考生,而只能择其重点在题干中加以叙述。在这些“惜墨如金”的 、
叙述中。每一个细节都有着十分重要的价值。典型的法律规范逻辑结构可以分为条件假
设、行为模式、法律后果。而结合到选择题或案例分析题中,最后展现在题肢或答案部分
的多是法律后果,而能否适用具体法条则取决于案情与条件假设、行为模式部分是否相
符。只有题干部分中用极少笔墨陈述的案情符合法条条件假设、行为模式部分所包含的要
件,我们才能用逻辑三段论的推理方式得出如下结果:因为法条B适用后得出的结果为
C,而案件A的情况符合法条B的条件假设、行为模式,所以案件A的法律后果为c。
在上述推理过程中,对于法条B的内容的记忆固然重要,但笔者认为对小前提的判
断,即案件A的情况是否符合法条B规定的条件假设、行为模式,则更为关键。只有具
有剥茧抽丝与认真分析的能力,从具体的案情介绍中抽离出符合法条规定的条件假设、行
为模式,才能完成逻辑推理的关键的一步。
正因为案情的介绍往往着墨不多,这又要求我们耐心仔细,既不遗漏任何一个有用的
细节,又不被故意设置的干扰项所迷惑。
笔者认为,案件中的细节大致可以分为三类:一类可以称之为成就条件项,它们的作
用主要是作为构成法条适用的条件,如果没有此细节,则案情不符合法条中的条件假设部
分,也就不能适用该法条去进行法律判断。另一类可以称之为排除条件项,它们的作用主
要是排除该法条的适用,正因为该细节的存在,案情与法条中的条件假设部分不符。最后
一类可以称之为干扰条件项。这种细节的存在与法条适用与否无关,但它们的出现往往会
干扰考生的正常推理。
一、成就条件项
对于成就条件项,我们又可以将其分为比较明确的成就条件与比较隐晦的成就条件。
前者往往比较直白,与法条条件假设部分的对应关系十分清晰;后者往往比较曲折隐晦,
大多须经过一个推理判断才能找到与法条条件假设部分的对应关系。
比较明确的成就条件如:
[倒]2004年国家司法考试试题(三)/第25题/单选题
李某为其子投保了以死亡为给付保险金条件的人身保险,期限5年,保费已一次缴
清。两年后其子因抢劫罪被判处死刑并已执行。李某要求保险公司履行赔付义务。对此,
保险公司应如何处理?
A.依照合同规定给付保险金
B.根据李某已付保费,按照保单的现金价值予以退还
c.可以不承担给付保险金的义务,也不返还保险费
D.可以解除合同,但应全额返还保险费
答案为B。本题中,“5年”是一个十分关键的细节,依《中华人民共和国保险法》
第67条规定:“被保险人故意犯罪导致其自身伤残或者死亡的,保险人不承担给付保险
金的责任。投保人已交足二年以上保险费的,保险人应当按照保险单退还其现金价值。”
只有李某已交足了二年以上的保险费的,保险公司才应当按照保险单退还其现金价值。
“5年”的细节规定,使得保险人退还现金价值的义务得以成就,这个细节的表达语言与
法条中的语言基本一致,较为容易识别。
[例]2003年国家司法考试试题(二)/第13题/单选题
甲和乙是盗窃案的共犯,被人民法院判处有期徒刑后在同一监狱服刑。二人在服刑期
间脱逃至A市。甲在A市某宾馆吃饭时被抓获,押解回监狱后发现甲在A市还犯有盗窃
罪;乙在A市抢劫时被当场抓获。对甲和乙所犯的新罪应当如何进行侦查?
A.二人均由监狱一并进行侦查
B.二人均由A市公安局一并进行侦查
C.甲由监狱进行侦查,乙由A市公安局进行侦查
D.乙由监狱进行侦查,甲由A市公安局进行侦查
答案为C。本题中“押解回监狱后发现”、“当场被抓获”是很关键的细节。《最高人
民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第14条规定:“发现
正在服刑的罪犯在判决宣告前还有其他犯罪没有受到审判的,由原审人民法院管辖;如果
罪犯服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖更为适宜的,可以由服刑地或者新
发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖。正在服刑的罪犯在服刑期间又犯罪的,由服刑地的
人民法院管辖。正在服刑的罪犯在脱逃期间的犯罪,如果是在犯罪地捕获并发现的,由犯
罪地的人民法院管辖;如果是被缉捕押解回监狱后发现的,由罪犯服刑地的人民法院
管辖。”
[例]2003年国家司法考试试题(二)/第17题/单选题
在开庭审理过程中,被告人趁上厕所之机逃跑,较长时间一直未被抓获,应当作出何
种处理?
A·延期审理的决定 c.中止审理的决定
B·延期审理的裁定 D.中止审理的裁定
答案为D。本题中“较长时间”是一个很关键的细节。
《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第181条
规定:“在审判过程中,自诉人或者被告人患精神病或者其他严重疾病,以及案件起诉到
人民法院后被告人脱逃,致使案件在较长时间内无法继续审理的,人民法院应当裁定中止
审理。由于其他不能抗拒的原因,使案件无法继续审理的,可以裁定中止审理。中止审理
的原因消失后,应当恢复审理。中止审理的期间不计人审理期限。”
[例]2003年国家司法考试试题(二)/第55题/多选题
甲(20岁)和乙(17岁)是盗窃案的同案被告人,现在押。甲聘请某律师为辩护
人,乙的父亲(在国家机关任现职)担任乙的辩护人。乙的父亲有权行使下列哪些诉讼
权利?
A.有权独立进行辩护
B·有权依法定程序向证人或者其他单位和个人调查取证
C·有权在第一审判决宣告后,不经乙同意,提出上诉
D·同甲的辩护人一样,享有独立的同被告人会见和通信权
本题答案为AC。本题c选项的入选是因为‘‘17岁’’这个细节。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第180条规定:“被告人、自诉人和他们的法定代理
人,不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定,有权用书状或者口头向上一级人民法院
上诉。被告人的辩护人和近亲属,经被告人同意,可以提出上诉。附带民事诉讼的当事人
和他们的法定代理人,可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部
分,提出上诉。对被告人的上诉权,不得以任何借口加以剥夺。”本题中因为 17岁为
未成年人,其父作为其法定代理人可以独立行使上诉权。
[倒]2003年国家司法考试试题(二)/第65题/多选题
某公司被盗手提电脑一台,侦查人员怀疑是王某所为,王某一开始不承认,但后来经
过刑讯承认了盗窃事实,并供述已将电脑卖给刘某,同时还说他之所以拿公司的电脑是因
为公司拖欠了6个月的工资。侦查人员找到刘某后,刘某说电脑又倒卖给了秦某。秦某起
初不承认,侦查人员威胁他:“如果不承认就按共同盗窃论罪!’’秦某害怕,承认了购买
电脑一事,并交出了电脑。此案中下列哪些证据不能作为定案的根据?
A·王某承认盗窃事实的供述 C.秦某的证言
B·王某有关公司拖欠他工资的辩解 D.手提电脑
答案为AC。本题题干中的“刑讯”是有价值的细节。《最高人民法院关于执行(中
华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第61条规定:“严禁以非法的方法收集证
据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、弓1诱、欺骗等非法的方法取得的证人证
言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”
[倒]2000年全国律师资格考试试题(二)/第2题/单选题
张甲(20岁)与张乙(14岁)走到张丙家门口,见张丙家门口卧着一条花狗睡觉,
张甲对张乙说,你拿一块石头去打花狗,看它有何反应,张乙照此办理。花狗被打以后朝
张乙追去,张乙见势不妙忙躲在迎面走来的张丁的身后,花狗咬伤了张丁。张丁为此花去
医药费500元。对此费用应如何承担?
A.主要由张丙承担,张乙的监护人承担适当部分
B.主要由张乙的监护人承担,张丙承担适当部分
c.主要由张甲承担,张乙的监护人承担适当部分
D.主要由张乙的监护人承担,张甲承担适当部分
答案为C。本题的重要细节是“张乙(14周岁)”,其相应的法律意义为张乙是限制
民事行为能力人。《中华人民共和国民法通则》第127条规定:“饲养的动物造成他人损
害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲
养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责
任。”因此张丙不承担责任。第133条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人
造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民
事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产
中支付赔偿费用。不足部分,由监护人适当赔偿,但单位担任监护人的除外。”《最高人
民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第148条规
定:“教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带民事责任。教
唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人,为侵权人,应当承担民事责任。教唆、帮
助限制民事行为能力人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担主要民事责任。”因
此,本题选择C。
[例]2000年全国律师资格考试试题(二)/第23题/单选题
路某(15岁)先后唆使张某(15岁)盗窃他人财物折价l万余元;唆使李某(19
岁)绑架他人勒索财物计2 000余元;唆使王某(15岁)抢劫他人财物计1 500元。路某
的行为构成何罪?
A.盗窃罪 c.绑架罪
B.抢劫罪 D.抢劫罪、绑架罪
答案为B。本题中路某教唆他人实施了盗窃、绑架和抢劫三种犯罪行为,属于三种犯
罪的共犯,但是由于其“15岁”,因此适用《中华人民共和国刑法》第17条第2款规定:
“已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢
劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。”
比较隐晦的成就条件有以下几例:
[例]2002年国家司法考试试题(三)/第12题/单选题
乙公司向甲公司发出要约,旋又发出一份“要约作废”的函件。甲公司的董事长助
理收到乙公司“要约作废”的函件后,忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙
公司,提出只要将交货日期推迟两个星期,其他条件都可接受。后甲、乙公司未能缔约,
双方缔约没能成功的原因是什么?
A.要约已被撤回 c.甲公司对要约作了实质性改变
B·要约已被撤销 D.甲公司承诺超过了有效期间
答案为A。本题考查的是要约的撤回问题。《中华人民共和国合同法》第17条规定:
“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要
约人”,可见只有乙公司撤回要约的通知应当在要约到达甲公司之前或与要约同时到达甲
公司,则要约才可以撤回。案中“旋又”两个字对本案的结果十分关键,一般可以认为
如果乙公司向甲公司刚刚发出要约,“旋又”发出撤回通知,那么就能推断两件文书应同
时到达甲公司,则认为乙公司可以撤回要约。考官不用“后又”、“稍后”等词语,恰恰
使用了“旋又”两字,目的就在于强调两份文件同时到达乙公司的可能性。如果考生领
悟了考官的良苦用心,自能选出A。但有些考生偏偏与考官较劲,非要认为‘‘旋又”也
是有一时间间隔,所以撤回通知会晚于要约到达,那么笔者认为这是不能体会本文的主旨
所致。本文旨在说明:在惜墨如金的试题题干中,每一细节都具有重要价值。你只须多多
体会一下,为什么要用“旋又”二字,而不单用“又”字,就能理解其中滋味了。当然,
这个细节的表达与法条中条件假设、行为模式部分的规定并不能简单地一一对应上,而需
要考生进行若干分析。 .
[例]2004年国家司法考试试题(三)/第52题/多选题
甲欠~5 000元,乙多次催促,甲拖延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱,否则起
诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的
丙,被乙发现。下列说法哪些是正确的?
A.乙可书面通知甲、丙,撤销该买卖合同
B.如乙发现之日为2000年5月1 H,则自2001年5月2日起,乙不再享有撤销权
c.如乙向法院起诉,应以甲为被告,法院可以追加丙为第三人
D.如乙的撤销权成立,则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担
答案为BCD。本题考查的是债权人对于债务人所为的危害债权行为予以撤销的规定。
《中华人民共和国合同法》第74条规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,
对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理
的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民
法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必
要费用,由债务人负担。”我们必须注意债权人撤销权的行使必须具备如下前提:“债务
人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的。”本案
中,“150元”这一细节对应了“明显不合理的低价”,“知情”对应了“受让人知道该情
形”,所以本题中乙才能行使撤销权。而一旦甲卖给丙的物品价格合理或丙并不知情,则
结果又是另一种情况了。
[例]2002年国家司法考试试题(三)/第85题/不定项选择题
王锋与刘青结婚四年后,已生一子王达。1994年7月5 H,王锋出海打渔遇台风未
归,生死不明。若干年后,其妻刘青向法院申请宣告王锋死亡,法院依法作出宣告死亡判
决。经查,王锋结婚后与父母分开生活(其父于1996年10月3日死亡)。王锋因与刘青
感情不和且离婚未果而与刘青分居,分居期间王锋盖有楼房6间。王锋遇台风后被人相
救,因不想再见刘青而未与家庭联系,独自到南方某市打工。1997年王锋与打工妹陈莹
相识并相好,并在该市教堂举行了婚礼,生有一女王莉。陈莹为王锋介绍了一收入颇丰的
工作。1998年5月5日王锋因摸彩票中奖,获奖金30万元。1998年6月6 H王锋与陈莹
各出10万元购买了张明的3间私房,但未办登记过户手续。1999年4月8日,王锋因心
脏病发作死亡,临终前告诉了陈莹自己的身世,并口头遗嘱将自已原有的6间房屋由其母
谢兰继承(有2名医生在场)。请回答下列85~89题。
85.刘青向法院申请宣告王锋死亡,法院应予受理的最早申请日期是哪一天?
A.1998年7月5 H C.1996年7月5日
B.1998年7月6日 D.1996年7月6日
本题答案为c。《中华人民共和国民法通则》第23条规定:“公民有下列情形之一
的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡:(一)下落不明满四年的;(二)因意外
事故下落不明,从事故发生之日起满二年的。战争期间下落不明的,下落不明的时间从战
争结束之日起计算。”本案中,王锋系“出海打渔遇台风未归”,属于“因意外事故”下
落不明,所以从事故发生之日起满二年后,刘青即可以向人民法院宣告他死亡。为成就
“因意外事故”下落不明这一条件,题干不仅表明王锋“出海打渔”,还强调了“遇台
风”,考生对此应仔细加以领悟。
[倒]2003年国家司法考试试题(三)/第51题/多选题
某有限责任公司,经营塑料产品,总资产1 200万元,总负债200万元。现公司股东
会作出了以下决定,请判断其哪些决定是不符合法律规定的?
A.投资300万元,与乙公司组成合伙企业
B.向丙电脑有限责任公司投资350万元
c.发行100万元公司债券
D.减少注册资本50万元
本题答案为AC。《中华人民共和国公司法》第12条规定:“公司可以向其他有限责
任公司、股份有限公司投资,并以该出资额为限对所投资公司承担责任。公司向其他有限
责任公司、股份有限公司投资的,除国务院规定的投资公司和控股公司外,所累计投资额
不得超过本公司净资产的百分之五十,在投资后,接受被投资公司以利润转增的资本,其
增加额不包括在内。”
但就《中华人民共和国公司法》第12条第2款规定而言,该公司累计投资额不得超
过公司净资产的50%。而题干中介绍公司总资产为“l 200万元”,总负债为“200万
元”,净资产为1 000万元,所以B项正确。此处,“l 200万”与“200万”这两个数字
看似随意,但它们的出现正是为适用《中华人民共和国公司法》第12条创造条件。(关
于数字的重要性,笔者在“数字化的司考”中有详细分析。).
[例]2004年国家司法考试试题(二)/第8题/单选题
1998年1 1月4日,甲到娱乐场所游玩时,将卖淫女乙(1984年12月2日生)带到
住所嫖宿。一星期后甲请乙吃饭时,乙告知了自己年龄,并让甲到时为自己过生日。饭
后,甲又带乙到住处嫖宿。甲的行为属于:
A.奸淫幼女罪 C.嫖宿幼女罪
B.强奸罪 D.应受治安处罚的嫖娼行为
答案为C。本题中乙“1984年12月2日生”、“1998年11月4日”、“一星期后”是
很重要的时间点。通过这些信息,可以判断乙为不满14周岁的幼女。因此,甲构成了嫖
宿幼女罪。
[例]2002年国家司法考试试题(二)/第60题/多选题
胡女士喜欢编造并传播小道消息,她曾经捏造事实,同时诽谤甲、乙、丙、丁四人。
此后,甲独自向人民法院起诉。关于本案,人民法院下列哪些处理方式是错误的?
A.人民法院不受理此案
B.同意乙、丙、丁不参加诉讼
c.乙、丙、丁不参加诉讼,但允许他们在本案宣判后另行提起刑事自诉
D.乙、丙、丁不出庭,但允许其保留告诉权
答案为ACD。《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解
释》第193条规定:“自诉人明知有其他共同侵害人,但只对部分侵害人提起自诉的,人
民法院应当受理,并视为自诉人对其他侵害人放弃告诉权利。判决宣告后自诉人又对其他
共同侵害人就同一事实提起自诉的,人民法院不再受理。共同被害人中只有部分人告诉
的,人民法院应当通知其他被害人参加诉讼。被通知人接到通知后表示不参加诉讼或者不
出庭的,即视为放弃告诉权利。第一审宣判后,被通知人就同一事实又提起自诉的,人民
法院不予受理。但当事人另行提起民事诉讼的,不受本解释限制。”本题题干中“同时”
二字的出现,表明甲乙丙丁四人为共同被害人,因此适用以上法条。
二、排除条件项
排除条件项的出现,其目的仅在于排除相应法条的适用。
[例]2004年国家司法考试试题(三)/第35题/单选题
下列何种民事诉讼案件的生效判决,人民检察院应当提出抗诉?
A.某案的审判长在审理案件过程中犯交通肇事罪,作出民事判决后被追究刑事责任
B·某案的审判长在审理案件过程中接受一方当事人价值200元的礼品,但其判决认
定事实和适用法律正确
c.某案证人在诉讼过程中接受一方当事人价值200元的礼品,但其证言是真实的
D.某案的生效调解书认定的事实不正确
答案为B。《中华人民共和国民事诉讼法》第185条规定:“最高人民检察院对各级
人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律
效力的判决、裁定,发现有下列情形之一的,应当按照审判监督程序提出抗诉:(一)原
判决、裁定认定事实的主要证据不足的;(二)原判决、裁定适用法律确有错误的;(三)
人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;(四)审判人员在审理该案件
时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发
生法律效力的判决、裁定,发现有前款规定情形之一的,应当提请上级人民检察院按照审
判监督程序提出抗诉。”本案中,题肢部分的确迷惑住了不少考生,A项中“刑事责任”、
“犯罪”字样为正确选择增加了难度。依据法条,审判人员在审理此案时有贪污受贿、徇
私舞弊、枉法裁判行为的才能提出抗诉。而案情介绍中,考官刻意明确介绍了审判长触犯
的罪名为“交通肇事”罪,所以就不能适用《中华人民共和国民事诉讼法》第185条的
相关规定了。
[例]2002年国家司法考试试题(三)/第54题/多选题
下列哪些行为不属于侵犯著作权的行为?
A.某电视台为了报道油画展览的盛况,在电视新闻中播放了展览的油画
B.某教授在世纪论坛上的演讲词被电台全文报道
C.法院为了查证将张某发表的文章复制了3篇
D.出版社将蒙文发表的作品翻译成汉文在国内出版发行
答案为ABC,《中华人民共和国著作权法》第22条规定:“在下列情况下使用作品,
可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵
犯著作权人依照本法享有的其他权利:……(十一)将中国公民、法人或者其他组织已
经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;……
本题中D选项容易引起误解。依《中华人民共和国著作权法》第22条第11项之规
定,如果出版社将汉语发表的作品翻译成蒙文在国内出版发行,则不属于侵犯著作权的行
为。但题肢中恰恰列明了将“蒙文”翻译成“汉文”,则不能适用上述法条。可见,对于
细节的忽略,往往导致整个理解的失误。
[例〕2003年国家司法考试试题(二)/第11题/单选题
律师王某在代理一起民事诉讼案件时,编造了一份对自己代理的一方当事人有利的虚
假证言,指使证人李某背熟以后向法庭陈述,致使本该败诉的己方当事人因此而胜诉。王
某的行为构成何罪?
A.伪证罪 c.妨害作证罪
B.诉讼代理人妨害作证罪 D.帮助伪造证据罪
答案为c。《中华人民共和国刑法》第307条规定:“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证
人作证或者指使他人作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七
年以下有期徒刑。帮助当事人毁灭、伪造证据,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘
役。司法工作人员犯前两款罪的,从重处罚。”依据本法条,王某的行为构成了妨害作证罪。
很多考生会在B、C选项中举棋不定,但是只要考生认真读题干,看到“民事诉讼案
件”这个很关键的讯息时,就可以知道B项是不应选的。因为“诉讼代理人妨害作证罪”
的构成前提是“在刑事诉讼过程中”。
[倒]2000年全国律师资格考试试题(二)/第5题/单选题
甲为一乘客(老烟民,熟知烟的价格),乙为一小贩。乙在火车车厢叫卖:“红塔山
香烟,10元钱一条。”甲欣然买之。经查,该烟为假烟,甲与乙之间的行为性质应如何
认定?
A.无效民事行为,理由为欺诈
B.可撤销民事行为,理由为欺诈
C.无效民事行为,理由是违反法律规定
D.有效民事行为,理由是双方达成合意
答案为C。本题中乙公然出卖假烟,是法律所禁止的行为,损害了社会公共利益,因
此此行为应被认定为无效的民事行为。本题中的关键细节‘‘老烟民,熟知烟的价格”,即
排除了甲受欺诈的可能。
同时应注意,《合同法》与《民法通则》中关于行为无效的规定有区别。
[倒]2004年国家司法考试试题(二)/第6题/单选题
甲15周岁,系我国某边镇中学生。甲和乙一起上学,在路上捡到一手提包。打开后,
发现内有1 000元钱和4小袋白粉末。甲说:“这袋上有中文‘海洛因’和英文t H。roi。,
及‘50g’的字样。我在电视上看过,这东西就是白粉,我们把它卖了,还能发一笔财。,,
二人遂将4袋白粉均分。甲先将一袋白粉卖与他人,后在学校组织去邻国旅游时,携带另
一袋白粉并在境外出售。甲的行为:
A·构成走私毒品罪 c.构成贩卖毒品罪
B·构成非法持有毒品罪 D.构成走私、贩卖毒品罪
答案为c。本题中甲既有贩卖毒品行为,又有走私毒品行为。但是,甲的行为却只构
成了贩卖毒品罪。因为本题“甲15周岁”,而对于走私毒品罪,只有达到16周岁才能负
刑事责任。
《中华人民共和国刑法》第17条第2款规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人,犯
故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪
的,应当负刑事责任。”由此,也只有C项正确。
三、干扰条件项
干扰条件项既不能成就法条的适用,也不能排除法条的适用,它的出现仅仅为了干扰
考生的判断。当然,既然其动机仅在于干扰,那么这些细节往往是一些似是而非、容易与
成就条件项、排除条件项混淆的细节。它往往与成就条件项或排除条件项一并出现,我们
对此要保持高度的清醒。
[倒]2004年国家司法考试试题(三)/第17题/单选题
甲有二子乙、丙,甲于1996年立下遗嘱将其全部财产留给乙。甲于2004年4月死
亡。经查,甲立遗嘱时乙17岁,丙14岁,现乙、丙均已工作。甲的遗产应如何处理?
A·乙、丙各得二分之一 C.乙获得全部遗产
B·乙得三分之二,丙得三分之一 D.丙获得全部遗产
本题答案为C。《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国继承法)若干问题的
意见》第37条规定:“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额,
遗产处理时,应当为该继承人留下必要的遗产,所剩余的部分,才可参照遗嘱确定的分配
原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源,应按遗嘱生效时该继承人的具体情
况确定。”
题干中“丙14岁”那是一个干扰项。有些考生一旦见了这个年龄,马上与自然人的
行为能力联系起来,似乎觉得让限制民事行为能力人不继承任何遗产有违公平。而殊不
知,题干中,“乙、丙均已工作”才是成就条件项,而“丙14岁”不过是一个干扰项。
[例]2002年国家司法考试试题(三)/第20题/单选题
甲为自己投保一份人寿险,指定其妻为受益人。甲有一子4岁,甲母50岁且自己单
独生活。某日,甲因交通事故身亡。该份保险的保险金依法应如何处理?
A.应作为遗产由甲妻、甲子、甲母共同继承
B.应作为遗产由甲妻一人继承
C.应作为遗产由甲妻、甲子继承
D.应全部支付给甲妻
答案为D。《中华人民共和国保险法》第22条规定:“投保人、被保险人或者受益人
知道保险事故发生后,应当及时通知保险人。被保险人是指其财产或者人身受保险合同保
障,享有保险金请求权的人,投保人可以为被保险人。受益人是指人身保险合同中由被保
险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人,投保人、被保险人可以为受益人。”第64
条规定:“被保险人死亡后,遇有下列情形之一的,保险金作为被保险人的遗产,由保险
人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务:(一)没有指定受益人的;(二)受益人
先于被保险人死亡,没有其他受益人的;(三)受益人依法丧失受益权或者放弃受益权,
没有其他受益人的。”
题中,甲妻为受益人,甲死亡后不存在第64条规定的情形,所以答案为D。至于说
“子4岁”、“母50岁自己单独生活”纯属于干扰项,意在让考生动恻隐之心从而误选A
项。考官出题思路大致同上例。
[例]2002年国家司法考试试题(三)/第98题/不定项选择题
鲁天(男)与谢威(女)于1989年结婚,婚后二人感情不和,常为琐事争吵。谢威
多次与鲁天协商离婚,均因财产处理问题无法达成一致而未成。1999年3月谢威向法院
提起诉讼,要求解除与鲁天的婚姻关系。据此,请回答下列97—100题。
98.如果法院审理该案的过程中发现谢威怀孕已3个月,法院应当如何处理?
A.作出驳回起诉裁定
B.应当判决不准许离婚
c.中止诉讼,待谢威分娩后1年再继续审理
D.可以继续审理
答案为D。《中华人民共和国婚姻法》第34条规定:“女方在怀孕期间、分娩后一年
内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或人民法院认为确有必
要受理男方离婚请求的,不在此限。”选择题题干告诉我们“谢威怀孕已3个月”,这纯
属是一个干扰项,它容易让考生误以为适用《中华人民共和国婚姻法》第34条第l款之
规定。但是案情陈述中已告知我们“1999年3月谢威(女方)向法院提起诉讼”,这才
是真正的排除条件项,这个细节排除了第34条第1款的适用。所以面对干扰项与排除项
的一并出现,考生必须加以准确判断。当然,对法条的理解,尤其是立法意图的深刻理解
必不可少。
[例]2002年国家司法考试试题(三)/第64题/多选题
下列哪些案件适用简易程序审理是错误的?
A·甲欠乙借款2万元,现甲不知去向,乙向法院提起诉讼,要求偿还贷款,法院决
定适用简易程序
B·丙与丁因加工承揽合同纠纷,法院组成合议庭审理该案,审理中审判长认为此案
事实清楚,双方当事人争议不大,决定将该案改为简易程序审理
C·法院对戊与巳离婚案作出一审判决,巳不服提起上诉,上级法院认为一审判决并
无错误,决定适用简易程序审理已的上诉
D·适用简易程序审理的某案件在判决生效后,法院发现判决确有错误,决定对该案
进行再审,并决定对该案的再审仍适用简易程序
答案为ABCD。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的
意见》第169条规定:“起诉时被告下落不明的案件,不得适用简易程序审理。”《最高人
民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第17l规定:“已经按
照普通程序审理的案件,在审理过程中无论是否发生了情况变化,都不得改用简易程序审
理。”《中华人民共和国民事诉讼法》第142规定:“基层人民法院和它派出的法庭审理事
实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件,适用本章规定。,’《最高人民
法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第174条规定:“发回重
审和按照审判监督程序再审的案件,不得适用简易程序审理。”
本题中许多考生错误地未选择A项,大多是因为A项中出现了一个干扰项“2万元”。
“2万元”使考生误认为案件标的不大,案情简单,所以应适用简易程序。但殊不知,题干
中尚存一个排除条件项“现甲不知去向”,这一细节就排除了简易程序的适用。
[例]2004年国家司法考试试题(二)/第100题/不定项选择题
下列何种情形不符合法律、法规有关公务员任职和辞职的规定?
A.李副市长兼任公安局长和安全局长
B.市经济委员会张主任兼任投资公司董事长
c·教育局高副局长辞职一年后经教育局批准到教育局所属的教育培训中心担任主任
D.市政府批准办公厅机要处王处长辞职出国
答案为ABD。《国家公务员暂行条例》第49条规定:“国家公务员原则上一人一职。
确因工作需要,经任免机关批准,可以在国家行政机关内兼任一个实职。国家公务员不得
在企业和营利性事业单位兼任职务。”第7l条第3款规定:“在涉及国家安全、重要机密
等特殊职位上任职的国家公务员,不得辞职。”依据以上法条,ABD当选。第73条规定:
“国家公务员辞职后,二年内到与原机关有隶属关系的企业或者营利性的事业单位任职,
须经原任免机关批准。”很多考生因为本法条的“两年内”与c选项中的“一年后”相
符,“当机立断”也选择了c项;须知此处是出题者故意设置的一个干扰项,而考生恰恰
忽略了另一个条件项“经教育局批准”。
[倒]2002年国家司法考试试题(二)/第l题/单选题
刑法分则某条文规定:犯A罪的,“处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金”。被
告人犯A罪,但情节较轻,且其身无分文。对此,下列哪一判决符合该条规定?
A.甲法官以被告人身无分文为由,判处有期徒刑6个月
B.乙法官以被告人身无分文且犯罪情节较轻为由,判处有期徒刑1年,缓期2年
执行
C.丙法官以被告人的犯罪情节较轻为由,判处拘役3个月
D.丁法官以被告人的犯罪情节较轻为由,判处罚金1 000元
答案为D。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第1条规定:“刑法规
定‘并处’没收财产或者罚金的犯罪,人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时,必须依
法判处相应的财产刑;刑法规定‘可以并处’没收财产或者罚金的犯罪,人民法院应当
根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况,决定是否适用财产刑。”因此,本题选择D
选项。
题干中的“且身无分文”属于干扰项。上述司法解释第2条规定,人民法院在确定
罚金数额时要综合考虑犯罪情节和犯罪分子缴纳罚金的能力,但是“身无分文”与是否
判处罚金没有关系。
[倒]2000年全国律师资格考试试题(二)/第78题/多选题
王某故意伤害一案,下列哪些人不得作为其辩护人?
A.王某在公安局任科长的哥哥
B.王某在本市人大常委会任职的朋友
c.被害人李某的债务人方某,现为律师
D.王某的叔叔,外籍华人
答案为CD。《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解
释》第33条规定:“人民法院审判案件过程中,应当充分保证被告人行使刑事诉讼法第
三十二条规定的辩护权利。但下列人员不得被委托担任辩护人:(一)被宣告缓刑和刑罚
尚未执行完毕的人;(二)依法被剥夺、限制人身自由的人;(三)无行为能力或者限制
行为能力的人;(四)人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人
员;(五)本院的人民陪审员;(六)与本案审理结果有利害关系的人;(七)外国人或
者无国籍人。前款第(四)、(五)、(六)、(七)项规定的人员,如果是被告人的近亲属
或者监护人,由被告人委托担任辩护人的,人民法院可以准许。”
本题B项中“本市人大常委会任职”是一个很具有迷惑力的细节,很多考生因为没
有记牢第(四)项的内容而误选了B项。
[例]1999年全国律师资格考试试题(二)/第11题/单选题
杨某15周岁,智力超常,大学三年级学生。杨某因有某项发明,而与刘某达成转让
该发明的协议。该转让协议的效力如何?
A·该转让协议有效 c.该转让协议无效
B·该转让协议效力未定 D.该转让协议可撤销
答案为B。《中华人民共和国民法通则》第12条第1款规定:“10周岁以上的未成年
人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由
他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。”《中华人民共和国合同法》第47
条规定:“限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利
益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追
认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追
认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”
本题中“智力超常”的出现,使很多考生误选了A选项。须知这其实为一个干扰项,
因为本题中转让发明的行为是标的额较大且专业技术要求很高的民事行为。
[例]2002年国家司法考试试题(二)/第18题/单选题
王某是某公安机关的法医,在一起刑事案件的法庭审理过程中,人民法院聘请王某担
任该案鉴定人。本案的被告人提出王某与本案有利害关系,申请回避。依照刑事诉讼法的
有关规定,谁有权对王某是否回避作出决定?
A.王某所在公安机关的负责人 C.本案的合议庭
B·该人民法院院长 D.本案合议庭的审判长
答案为B。《中华人民共和国刑事诉讼法》第30条第1款规定:“审判人员、检察人
员、侦查人员的回避,应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定;院长的回避,由
本院审判委员会决定;检察长和公安机关负责人的回避,由同级人民检察院检察委员会决
定。对侦查人员的回避作出决定前,侦查人员不能停止对案件的侦查。对驳回申请回避的
决定,当事人及其法定代理人可以申请复议一次。”
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会
法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中的若干问题的规定》第8条规定:“刑事诉讼法第
三十条和第三十一条规定,书记员、翻译人员和鉴定人员的回避,由人民法院院长决
定。”根据这一规定,上述人员的回避不能由法院院长以外的人决定。
本题中“王某是某公安机关的法医”实属干扰项。就有考生误认为公安机关的法医
同侦查人员一样,其回避由公安机关负责人作出。
另外,在分析案情,判别细节的作用之时,笔者认为考生还须把握以下几个原则:
一、案情介绍中作出了叙述的就须加以判断。案情介绍中没有列出的条件与假设。千
万不能自行揣测或设计其他可能。
[倒]2003年国家司法考试试题(一)/第42题/多选题
某村开始了三年一次的村委会选举,推选以下四位村民为村委会主任候选人。根据我
国宪法和法律,你认为下列四位村民中哪几位可以被推荐为村委会主任候选人?
A.李小波,刚过完17岁生日,初中毕业后成为家里的主要劳力,田里地里都是一把
好手。可其父亲素有小偷小摸的毛病,去年偷了吕家的一条黄牛被处罚
B.刘光华,23岁,为人忠厚,写得一手好字。但跟着他爷爷学了一些占卜、算卦之
类的“技术”
c.周秋兰,现任村妇女主任,热情大方,精明能干。只是经常与那些年轻后生嘻嘻
哈哈,其丈夫死后,她与比自己小好几岁的小伙子周小满谈恋爱,被老辈人说成是有伤
风化
D.丁长生,原为村里的民办教师,因犯罪被判有期徒刑3年。在服刑期间,他学会
了多种果树栽培技术和特种养殖技术。提前释放回来后便搞起特种养殖和果园开发
答案为BCD。《中华人民共和国村民委员会组织法》第12条规定:“年满十八周岁的
村民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住
期限,都有选举权和被选举权;但是,依照法律被剥夺政治权利的人除外。有选举权和被
选举权的村民名单,应当在选举日的二十日以前公布”。
选项D中仅列明了丁长生“因犯罪被判有期徒刑3年”,没有说明丁长生是否被剥夺
政治权利。如果案情介绍中没有的内容,我们就应视为没有,因此D项可以选择。万万
不能自行猜测将案情复杂化,去考虑丁长生被并处剥夺政治权利的情况。
[例]2003年国家司法考试试题(一)/第97题/不定项选择题
甲律师是乙银行的法律顾问,同时又担任丙房地产公司的法律顾问,丙房地产公司拟
向乙银行提出贷款申请,甲律师为该房地产公司草拟了有关贷款合同,乙银行要求甲律师
就丙房地产公司提交的贷款合同提供法律意见。在上述情况下,甲律师采取的下列何种行
为是正确的?
A.向丙房地产公司说明自己是乙银行的法律顾问,经丙房地产公司同意后,继续
代理
B.向乙银行说明自己是丙房地产公司的法律顾问,拒绝提供法律意见
C.向所在律师事务所说明情况,由本所的其他律师代理乙银行审查贷款合同的法律
问题
D.向乙银行说明情况,建议乙银行另外聘请其他律师事务所的律师审查贷款合同的
法律问题
答案为D。《中华人民共和国律师法》第34条规定:“律师不得在同一案件中,为双
方当事人担任代理人。”
有些考生不选D项,反而选c,其依据为《律师职业道德和执业纪律规范》第28条
规定:“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人。同一律师事务所不得代理诉讼
案件的双方当事人,偏远地区只有一律师事务所的除外”。有考生猜测,如果甲律师事务
所、乙银行、丙公司均位于偏远地区,且该地区仅有一家律师事务所,则可能选c。但笔
者再次重复,若案情中未介绍的情况,考生万不可自行揣测添加,这种主观臆测完全是狗
尾续貂之举。
二、千万要小心表示程度、范围、模态的形容词与副词
表示程度、范围、模态的形容词与副词往往会决定法条的适用条件。司法考试不是文
学考试,形容词与副词一般不是为了渲染气氛、烘托环境的写意之用。有些案情,一旦加
入了某些关键的形容词、副词,则会使法律适用的结果大相径庭。而模态词的变更,则会
使行为模式、法律后果发生巨大的变化。
[例】2002年国家司法考试试题(三)/第76题/多选题
下列哪些证据不能单独作为认定案件事实的证据?
A.当事人李某的妻子袁某向法院作出的有利于李某的证言
B.原告陈某向法院提交的其采用偷录方法录下的用以证明被告刘某欠其5 000元人
民币的录音带,该录音带部分关键词的录音听不清楚
C.由未成年人所作出的各类证言
D.原告提出的字迹清晰的合同文书复印件,但该合同文书的原件已丢失,且被告不
承认其与原告存在有该合词文书复印件所表述的法律关系
答案为ABD。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条规定:“下列证
据不能单独作为认定案件事实的依据:(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当
的证言;(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;(三)存有疑
点的视听资料;(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品;(五)无正当理由未出
庭作证的证人证言。”
有些考生误选了c项,是因为他们误读了题肢中的细节。选项c表明“未成年人所
作出的各类证言”,“各类”二字已表明证言既包括“与其年龄和智力状况相当的证言”,
也包含“与其年龄和智力状况不相当的证言”。此处表示范围的“各类”就是一个关键的
细节。
[倒]2003年国家司法考试试题(一)/第77题/多选题
按照我国法官职业道德基本准则的规定,以下哪些情况违反了法官在审理案件中应当
保持中立地位的要求?
A.在法庭上对当事人态度不够礼貌
B.警告当事人如果不按有关规定及时举证则必然败诉
c.在法庭调解过程中告诉当事人一方:如果不接受调解则肯定败诉
D.在法庭外与当事人一方就城市交通问题短暂闲聊
答案为BC。《法官职业道德基本准则》第11条规定:“法官审理案件应当保持中立。
法官在宣判前,不得通过言语、表情或者行为流露自己对裁判结果的观点或者态度。法官
调解案件应当依法进行,并注意言行审慎,避免当事人和其他诉讼参与人对其公正性产生
合理的怀疑。”
本题选项B中,如将题肢改为“警告当事人如果不按有关规定及时举证则可能败
诉”,则该行为可能未违反法官职业道德。“必然”二字的出现,使得法官彻底丧失了中
立立场,破坏了居问的诉讼形态。表示模态的“必然”与“可能”两字之差,使结果判
若云泥。
[例]2004年国家司法考试试题(二)/第47题/单选题
关于行政诉讼证据,下列哪一说法是正确的?
A·人民法院依职权调取的证据,应当在法庭出示,由当事人质证
B.涉及商业秘密的证据,可以不公开质证
c.第二审程序中,所有第一审认定的证据无须再质证
D·生效的人民法院判决书认定的事实无须质证,可以作为定案的证据
答案为D。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第37条规定:“涉及
国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据,不得在开庭时公开
质证。”第38条规定:“当事人申请人民法院调取的证据,由申请调取证据的当事人在庭
审中出示,并由当事人质证。人民法院依职权调取的证据,由法庭出示,并可就调取该证
据的情况进行说明,听取当事人意见。”第50条规定:“在第二审程序中,对当事人依法
提供的新的证据,法庭应当进行质证;当事人对第一审认定的证据仍有争议的,法庭也应
当进行质证。”第70条规定:“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事
实,可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的,
应当中止诉讼,通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。
本题C选项中“所有”二字未免过于绝对,在题肢中很刺眼。笔者所要提醒考生的
是,片面化、绝对化的表达方式往往存在以偏概全的错误。
第十八章
备考计划及其误区
司考考生的个人情况各不相同,专业特长、学习时间、考试次数、工作经历、考试动
机等方面存在着较大的差异,制订一份普遍适用的备考计划从理论上讲缺乏可行性。尤其
是学习方法方面,尽管专家们从教育学、心理学等方面进行研究,已总结出了不少科学方
法,如记忆学中的艾宾浩斯遗忘曲线等。但一般性方法与个人的结合程度,尚受个人具体
情况的影响较多。本文所建议的备考计划,仅仅是在对司法考试内容进行研究以及对部分
考生进行调查之后拟出的。它不是一剂包治百病的良方,但愿它能给考生以某些启发,帮
助考生结合个人特点制订出适合自己的备考计划。
但无论如何,笔者认为,面对司法考试这样一门内容庞杂、体系众多、深度不浅的考
试来讲,制订一份备考计划十分必要。
对于司法考试的学习方法与备考计划,坊间也流传着不同的版本,演绎着不少的神
话。许多考生,追星般对各种“方法秘谈”、“权威论断”进行追逐、搜集与传抄。网上
报端也不时推波助澜,常常发表“某考生一月备考高分通过”之类的“司考神话”。有些
说法的确不乏真知灼见,有一些却是一种不负责任的误谈。
黑格尔讲:“当一个人自诩为能说出理由或提出根据时,最初你不免虚怀领受,肃然
起敬。但到了你体验到所谓说出理由究竟是怎样一回事之后,你就会对它不加理睬,不为
强词夺理的理由所欺骗。”①
本文中,笔者在提出关于备考计划的建议同时,也针对时下流行的一些说法进行
辨析。
[不同专业背景考生的备考侧重]
[误区]:非法律本科考生单凭背法条容易顺利过关,而法学博士反而难以通过。
网上被反复热炒的文章中常常见到“工科生专攻法条一月通过司考”之类的故事。
听得多了,许多考生的想法便进入了一种误区:司法考试中,非法律本科生比法律本科生
有优势,只要花时间苦背法条就能在短时间内通过司考。
笔者认为,上述故事的误区就在于以特殊个案来替代普遍现象,同时片面夸大了法律
本科考生的自身缺陷。
本书中“千万别想多了”章及其他章节中,已间断提及了一些法律本科考生的缺陷
问题。
1.法本生在中国的法律院系中接受的是传统的法学论理式教育,所形成的知识体系
是以部门法学为框架构建起来的法学知识体系。而司法考试制度的宗旨在于通过科学化和
法制化的司法考试作为实现法律职业者选拔的统一化和精英化的主要途径,而最终目的在
于实现法律职业者的精英化。法律本科教育制度的培养方向与司法考试制度的建立宗旨有
一定的联系,也存在区别。法律本科教育制度下的合格毕业生并不等于就具有了从事法律
职业的基本素质与技能。
2.传统的法律本科教育制度存在的问题使一些法本生不适应司法考试。传统的法学
本科教育注重对于法学基本知识、原理的教授,但对司法实务与具体制度缺少重视。目
前,也有不少法律院系引进英美案例式教学方式或开设了不少类似“模拟法庭”的实务
课程。但囿于教师本身经验的限制与教学考核方式的限制,法本生在校园中接触法律实务
少,对司法制度缺乏具体、直观的了解,也缺少对实际案例进行分析的锻炼。大学法律院
系的课程设置与考核方式,使学生对具体法律条文关注不够,也使得教师缺乏对具体制度
的讲授热情,而这正与司法考试的测试特点存在差距。有些法本考生(或法硕考生、法
博考生)缺少对司考试题的必要训练与研究,对历年真题了解不多,却误将司法考试与
法学水平考试等同起来。平时过多关心了学术前沿问题,在司考中以个人的独特见解作答
而忽视了一般的通说。有时对法律适用型问题的学术背景想得过多,而没有理解“考官
因法设题,考生依题找法”的思路,以至于回答问题时,纠缠于个别有争议的枝节不能
自拔,既浪费时间又不能保证个人异议的被采纳。
3.近年来的司法考试试卷内容,虽大体遵循了法学学科的分类,但综合化试题越来
越多(详见本书“新趋势下的综合思维”一章)。传统的法律本科教育制度将各法学学科
置于不同的课程中分别加以讲授,而很少有机会让学生去体验对各学科体系的贯通融合。
成见积累之下,不少法本生缺少将法律各部门进行打通研究的思维。
综上,在司考中会出现一些法本考生满腹自信进入考场但最终惜败而归的情况。这绝
不意味着,法本考生较之于非法本考生通过司考的难度反而更大。法本考生也有着非法本
考生无法在短时间进行超越的优势:
1.通过四年的法律本科学习,法本生对于我国的法律体系与司法制度有了一个基本
的认识。这种整体性的把握为他们对各部门法进行综合理解奠定了基础,所缺少的只不过
是进行打通研究的专门训练。
2.法本生通过老师的讲授一般对各部门法的基本原理与法律原则掌握不错,而对一
些法学原理的理解与运用,非法本考生仅仅通过诵读法律条文加以掌握有一定难度。如
《合同法》总则与《刑法》总则部分的一些条文,其法理积淀相当厚重。没有进行透彻理
解,即使进行了硬性记忆,在案例分析中也难以灵活驾驭。在2004年司法考试第三卷试
题中,就多次考及“效力待定合同”与“侵权与违约竞合问题”。仅仅单凭《合同法》
的一两个相关条文,考生很难做到圆满答题。
3.由司法考试的发展趋向来看,考试深度的加强,论述大题的出现,使得单纯依赖
法条记忆越来越难以应付司考的新走向。有不少考生反映,面对近两年的论述题,他们往
往显得无话可讲。有时刚刚写下了几个法条,就不知该多写些什么。脱离法条讲多了惟恐
有误或害怕谈不到点子上,写少了又心有不甘。有不少法学基础浮浅的考生倒是勇气可
嘉,文字写了不少,可其中法言法语缺少,文章“法味”寡淡。
其实。在笔者看来,法本考生与非法本考生就学术背景而言,均不存在绝对的优势。
法本考生欲通过司法考试,必须加强对具体法条的记忆,多多适应司法考试的题型与
出题方式,尤其注重对客观试题的研究与训练。另外在作答时,时刻牢记“依题找法”
的案例题解题思路。
非法本考生在发挥记忆法条与逻辑性强的优势的同时,应加强对法条背后的法理的了
解,掌握法条适用的目的、范围与限制。增强论述题的练习力度,适当关心法学热点
问题。
[大纲、习题集、教材、法规的关系]
[误区]:题海战术是备战司考的最佳方法。
有不少考生迷信题海战术。为了迎合此种题海战术,不少出版社推出了“题库”类
软件。题库中少则数千道试题,多则数万题。
不少考生想,如果就以一道试题一个知识点计算,成千上万道题做下来,绝大部分知
识点也就掌握了。如此,做题才能记忆深刻,其效果比读教材、读法条要好得多。
笔者从不否认在司考准备阶段做练习题的必要。相反,笔者认为适当地进行练习与自
我测试确有必要。但问题是,一定要选择恰当的练习方式与练习工具,否则不但事倍功
半,还可能适得其反。
一些考生不选择历年真题作为练习对象,错误地认为司考出题的范围不会重复以往的
内容(详见本书“黔驴技穷的司考之一”、“黔驴技穷的司考之二”两章)。他们选择练
习的试题多是一些模拟试题,而笔者在前文中已详细分析了模拟题的局限性。须知,出模
拟题是一件耗费精力、工程巨大且难度颇高的事情。它要求出题者对司法考试的目的与特
点有着深刻的认识,对各法律部门与法学理论知识有全面而透彻的了解,对司法考试变化
走向能即时感知,对考试力度、分值分配有贴切的把握。
出一道构思巧妙而无歧义的模拟题殊为不易。而时下不少模拟题与真题的水平相去甚
远,考生练习后往往找不到真实的感觉。
其次,练习题覆盖面再宽泛,终不能覆盖整个大纲中的内容。企图以试题来对整个司
法考试知识体系进行覆盖,无疑是一种缺乏效率的方法。
最后,有不少模拟试题仅仅只给出“标准答案”,而拒绝给出解析,或只是给出语焉
不详的只言片语作为答案。有些模拟题的部分答案要么本身就存在错误;要么因为法律、
法规的修订而出现了变化;要么题目的法条依据或答题思路存在多种选择,而一旦出题人
不给出详细解析,则会使考生无法全面掌握试题背后的法条、法理与解题思路。
其实,做历年真题、模拟试题的目的不在于记住了哪些题目(题干、题肢、案情),
而在于理解、记忆相关的知识点。从这个角度出发,做题一定要讲方法。
笔者建议,无论是法本考生、非法本考生,还是有法律职业经验的考生或无法律职业
经验的考生,准备司考均要做到以下五个方面的结合:诵读大纲、理解教材、记忆法条、
研究真题、测试练习。
1.很奇怪的是,现在许多考生在书市上将各种辅导教材搜罗不少,但对司考大纲却
缺少重视。其实,司考大纲与历年真题一样是最权威的司考学习书籍。笔者认为,司考大
纲至少有三个方面的作用:一是划明了考试的范围,使考生不至于遗漏知识点或增加负
担。二是可以作为考生选择学习材料与法规汇编的依据。那些脱离大纲的学习教材与法规
汇编,即使内容再精确再详实,也不是一本有针对性的好教材或法规汇编。三是大纲可以
作为复习时检验之用,对照大纲,你可以默想检验自己的准备是否存在薄弱环节,是否有
些章节的准备还未到位。
2.只有理解了教材中的基本知识,才能准确了解法条背后的立法目的与法条适用的
意义。教材中的基本原理是回答论述大题的必不可少的知识,把握住法理与法律原则,也
有助于我们做案例题时分析方向、分析步骤的确立。另外,一些不具有法条背景或法条背
景稀缺的科目,如法理、法制史等等,主要须靠教材学习。有些科目,如国际公法,相关
公约太多而分值较少,反不如阅读教材来得清楚。而对于一些法理含量不高的科目,如法
律职业道德等,就可以以记忆法条为主,而教材可以在你遇到疑惑时才进行翻阅。司法考
试是一个内容极大丰富的考试,考生必须有所取舍。
3.记忆法条应在理解的基础上进行,可以将做题作为加深记忆与考查记忆的检验手
段,但绝不能以做题来替代记忆法条。记忆法条也有一个取舍问题。与司法实践紧密联系
的法律是重点,而在司法实践中很少被适用的法条不是;操作性强的法律是重点,而宣示
性的“软性法条”不是;历年真题中出现过的法条以及与此法条相关、同类的法条是重
点;数字型法条、但书与例外性规定、有选择关系或并列关系的法条是重点;新颁布的法
律、新修订的法律中的修订内容以及符合最高司法当局指示精神的法律是重点。另外,研
读法条时一定要善于举一反三、融会贯通。例如某个法条是准用性法律规范,那么就应将
其对应的、在其他法律中的相关法条放在一处进行记忆。再例如,某个法条与其他法律中
的相关法条是一般性规定与特别性规定的关系,某个法条是其他法律中概括性规定的细
化,那么也应该进行整体记忆。这些准备工作如能在平时进行最好,以免在考场上措手
不及。
4.真题一定要研究,也可以以真题作为练习。但研究真题时,可以分为以下几个步
骤:①该题的题眼是什么,是概念理解题、法条记忆题,还是法理辨析题,所考的知识
点是表见代理,还是犯罪构成等等。②该题的法条依据是什么,该法条有无修订的变化,
根据法条如何进行逻辑三段论的推理,还是否存在其他的答题思路与法条依据。③与此
知识点相关联的知识点还存在什么?它们之间的关系如何?④该题是否存在答题上的方
法或技巧?对该题是否存在异议?
5.备战的顺序计划上,应先通读大纲,然后可以将教材阅读与法条记忆一并进行。
以科目为时间段,一个科目,一个科目地进行,这样可以使理解与记忆相辅相成。笔者建
议,可以根据个人的具体情况,先看一点真题(不要先直接全面看题)再来研究教材与法
条,如此就能大致知道看教材、背法条的方向与把握深度。但大规模进行练习与研究真题,
一定要等到对教材与法条有了初步印象以后再进行,切忌不看法条、教材就直接进入做题阶
段。当然,对教材、法条的阅读、记忆可以根据个人的学习背景、工作状态、备考时间选择
恰当的方式。但笔者强调的是,无论是谁,真题是一定要做的,至少要将近几年来的真题通
读一次。做完真题以后,可以再回头,根据做题的结果来进行对教材、法条的复习。
[对科目的学习安排]
[误区]:得民刑者得天下
得民刑者得天下,讲的是民法、刑法向来是司法考试中的大户,此两科过关一般能确
保司法考试过关。民法又包含了民法通则与民法原理、担保法:合同法、知识产权法、婚
姻法与继承法等主干内容。
在此“格言”的影响下,不少考生将近一半的精力投入到民法与刑法的学习中去。
民法学与刑法学也是我国法学研究投入较多的两个法学学科,一般法学研究者对此两门学
科关注较多,这也从另一个侧面增加了“得民刑者得天下”口号的可信程度。此外,由
于传统上“轻程序重实体”观念的影响,大家似乎也认可民法、刑法的独霸天下。
事实果真如此么?
时间 刑法分值 总分值 比例
1998年 45分 400分 11%
1999年 40分 400分 10%
————————————————————————————
2000年 49分 400分 12.2%
-————————————————————————————
2002年 60分 400分 15%
————————————————————————————
2003年 49分 400分 12.2%
————————————————————————————
2004年 93分 600分 15%
————————————————————————————
时 间 民法分值 总分值 比例
1998年 90分 400分 22.5%
————————————————————————————
1999年 101分 400分 25.2%
————————————————————————————
2000年 123分 400分 30.7%
——————————————-——————————————
2002年 106分 400分 26.5%
————————————————————————————
2003年 58分 400分 14.5%
————————————————————————————
2004年 93分 600分 15%
可见,民法的分值比重逐年在下降,民刑两法已不能占据半壁江山。
而与此相反,有一些科目的分值比重则在悄然上升。如刑事诉讼法,1999年分值为
32分,比重为8%;2000年分值为32分,比重为8%;2002年为45分,比重为ll%;
2003年为35分,比重为8.75%;2004年为71分,比重为11.8%。
为什么呢?2004年12月中旬,一则《法检人员司法考试合格率上升》的消息登载在
《检察日报》上。消息报道,司法部国家司法考试办公室负责人介绍,2004年司法考试全国
共有19.5万余人报名,总成绩在360分以上的合格人员共2万余人。其中法院系统报名人
员合格人数为3 500多人,占全国的17.37%;检察系统报名人员合格人数为2 100多人,占
全国的10.73%。与去年相比,法院、检察院系统报名所占比例和合格率均有所上升。
而如果你留心一下以往的有关报道,就会发现法检人员历年合格率不高已成为令两机
关颇为头疼的事情。面对大量涌现的案件数量,办案人手得不到相应补充,有一些一线实
际办案人员还因为资格问题命运难卜,这些都考验着诞生未久的司考制度。在老少边穷地
区,法检人员合格率不高的问题更严重困扰着法院与检察院。
司法考试的统一进行不容更改,那么问题又该如何解决呢?笔者相信,2004年法检
人员司法考试合格率上升,更多原因是来自法检考生的自身努力与对司考的重视。同时,
诉讼法,尤其是刑事诉讼法等与法检人员工作关联紧密的部门法考试分值加大也起到了一
定的作用。
不要过分迷信“得民刑者得天下”的口号,不要“重实体轻程序”。
当然,刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法与行政法、行政诉讼法加在一处的分值
占据了司考分值的75%左右,应作为重点科目进行重点对待。
[备考的起始时间]
[误区]:过早开始准备司法考试反而不好,考前两个月开始背法条不容易遗忘。学
习效果最佳。
笔者认为,对任何一门课程的学习均存在一个兴奋期与疲劳期的周期问题,考生大可
根据个人的学习时间、薄弱环节、记忆方法对备考计划进行灵活安排。
但是,笔者绝不同意“过早开始准备司法考试反而不好”的论断。相反,笔者认为,
一旦考生立志要参加司法考试,一定就要早做准备。
一些人认为临考前方才进行记忆效果最佳的说法没有科学依据。“虽然人的记忆生理
机制尚未揭开,但是神经生理学家的研究表明,脑细胞反复经受一个一定强度的刺激而保
持连续兴奋时,脑细胞才留下‘记忆痕迹’。如果这种刺激的频率提高,那么这个强度就
会降低,记忆就更容易些。这就是说,一定刺激强度的信号才能引起记忆;同一信号反复
刺激,这个信号的强度可以小一些,也能引起记忆;信号的重复刺激次数越多,这个信号
的强度就越弱。”“记忆分为三个相互衔接的步骤:识记、保持、再认(或再现)。(1)
识记。识记是获得印象的过程,它是记忆的开始。(2)保持。保持就是把识记所获得的
信息转变成长期记忆并使它巩固下来的过程。保持是为了避免遗忘。保持的有效方法是:
第一,及时地、经常地进行复习;第二,用争议和讨论的方法加深记忆;第三,有意识地
寻找错误并改正其中的错误;第四,积极地在实践中应用。(3)再认(或再现)。再认
(或再现)是将保持的信息重新呈现在脑海里的过程。再现就是平时所记的回忆。再认是
在重新遇到记忆过的信息时所发生的认定和再加深记忆的过程。再现(或再认)实际是
对记忆的验证和加深的过程。”① ’ 、
在司法考试的准备过程中,识记,也就是理解,是记忆的开始。而对法律这样一个内容
众多的知识体系,要进行全面的理解,费时一定不少。而接下来的保持与再现,则更是一个
花费时间、精力的主动过程(当然也需要技巧与方法)。试问,有些考生,甚至是一些法律
根基不坚实的考生,试图以一两个月的“速战法”取得成功,笔者认为除了天资实在太过
聪颖的人士之外,可能性不大。从司法考试近年的走向来看,客观题主观化、对法学理论测 。
试的加重、综合性试题的增多都使得单纯背记法规就能通过司法考试的可能性在逐年减小。
早一天开始学习,就多一份从容;早一天开始准备,备战的根基就更扎实一些。
司法考试2002年合格率为7%,2003年为10.18%,2004年为11.22%。考生不妨问
一下自己,如果要通过司法考试,就必须战胜90%左右的司考考生,那么自己又凭什么
脱颖而出进入人人望眼欲穿的10%行列呢?是自己的领悟力比他人强,是自己的法律功
底比他人扎实,是自己的记忆能力、分析能力高人一筹,还是自己作题如有神助、运气不
坏?如果你并不能确信自己具有某种先天绝对优势,那么笔者建议你早下功夫,多下
功夫。
司法考试制度已渡过幼儿期,正向青壮年阶段过渡。作为一项法律职业资格考试。司
法考试的测试方法与它的目的尚有一定的差距,考试本身尚存在许多局限。这种局限性恰
恰决定了只要努力,来自不同专业、工作岗位的考生皆能通过司法考试。无论是法本生还
是非法本生。无论你已经从事法律工作还是未从事法律工作,个体身份的差异情况都不会
起到决定作用,而真正能起到决定作用的一是认真的投入,二是正确的方法。
有些考生认为,我这次参加司法考试并不在乎能否通过,而是为了明年通过练兵来
的。笔者对这种心态十分不理解。时间是宝贵的,人的一生有许多有意义的事情可以去
做,而司法考试只不过是一场职业资格的入门考试,本身并不值得留恋。通过了这门考
试,你的法律职业之路上还有许多计划尚待实现,还有许多追求尚待规划。早一天通过这
门考试,将宝贵的时间投入到司法实践中去,岂不更有意义?!从现实的角度来看,司考
一年难过一年是所有人的共识,晚一年通过,虽然多了备考的时间,但也多了考试的困难
程度。两者权衡,与其寄希望于不可知的下一次,不如就开始为本次司法考试投入。
本文所讲的学习、复习计划只是一种建议,考生大可根据自己的情况进行调整与
变动。
前不久,笔者在一本名为《快速记忆技巧》的小册子中见到一篇文章“记忆时想到
考试有助于记忆”。文中讲:“听一位国会议员说,为了准备答辩,他通常在国会答辩的
前一天让有关干部把资料带来。他先仔细阅读这些资料,然后再给第二天的会议提出问
题。最初只是为了不让人挑出毛病而进行答辩练习,但在回答问题的过程中,会记住全部
资料的内容。这种方法当然也可以用在学习方面。考试就相当于国会答辩,从各个不同的
角度预测考题,很有助于记忆。……因此记忆时就想到考试和应用,会有助于记忆,也可
以说考试和应用会成为你记忆的助手。”①
笔者认为,在司法考试的学习、复习时,考生必须以“应对考试”作为主线。而不
应以“提高法学水平”为出发点。就通过现下的司法考试而言,“应试技能”所占成分超
过了“水平”所占成分。司法考试在测试深度与广度之间,更偏重后者。
也就是说,如果同时存在两名考生,甲法学水平与素养高于乙,但如果乙通过训练与
学习掌握了“应试技能”,那么乙在司考中的分数反而会高过甲。司法考试绝不仅仅只是
一场法学水平的考试,它兼而测试了识记能力、逻辑分析能力、法律适用能力与心理素质
等方面。
上述特点(或称司考的局限)决定了只要方法得当,认真训练,人人皆可以通过提
高“应试技能”而顺利过关。
因此,在我们备战的过程中,无论你是在记法条,读法理,还是在阅览历年真题之
时,你都必须时刻想到考试和应用,时刻去揣测考官出题的方式与可能性。
赶不上考官思考水准的考生不是好考生,超过了考官思考水准的考生也不是好考生。
善于作答的考生应该是那些与考官思路有着“契合”之处的考生。想多了,想深了,想
浅了都不能说与考官有默契,也就无法圆满作答。
考官设计题于之时,心中早就有了先入为主的成见:此题我要测试某某法理或某某法
条。而接下来的案情陈述皆是为了达成适用某个法理或法条准备条件。而“应试技能”
奇高的考生也许对该法理或法条并无深刻的认识,但他(她)一见到题干时,就能捕捉
到考官的思路:要考这个法理或法条了!“应试技能”不代表深厚的法学功底,但对司法
考试而言却是一把犀利无比的刀,许多困扰专家型考生的难题也能迎刃而解。善于应试的
考生在答题之际,与其说他们在内心深处找寻适当的法条与法理,不如讲他们在捕捉考官
的动机,欲与考官的思路进行对接,达致契合。
以“应试技能”为主线进行学习,你就必须时刻留心所记忆、背诵的知识点有无可
能化为试题,可能化为何种试题。例如在研习法条时,读至选择式、并列式法条之时,你
就应该意识到考官可能会以法条中的几个子项再掺入一个异项,设计出一道选择题。读至
但书部分时,你应该设想到考官也许会删去但书,将上文作为一个判断句出题,用以偏概
全的逻辑错误来干扰你。读至准用性法条时,你应该猜到考官也许会将两个关联法条放在
一处测试,考查你的综合思维。
读毕此书,透彻了解司考真题的出题方式以后,有价值的知识点便会从无边无尽的书
海之中跃然而出。而且,它们是那么与众不同,那么突出夺目。临场作答时,你就会感到
在选择题、简析题、案例分析题中都能与考官的思路处处契合,而且对接是那么合拍,那
么自然。
有针对性地学习,有目的地进行准备。

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