性贿赂为什么不算贿赂--《政法笔记》


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性贿赂为什么不算贿赂

六四年二月廿七。晨起,倦。办公室枯坐一上午。将去办公室,白哥妻来,请为丈夫说话。余颇爱此女,抚其玉颏。未敢唐突,以其性格庄重故。  
  六四年五月卅一。饭后回办公室,招白哥妻至,独伴余良久。然此女极庄重,余虽动于中,未敢强求。日后必为她丈夫效力,以不负其所托也。

  这两段日记,作者叫皮普斯(Samuel Pepys, 1633-1703),是英国十七世纪的大人物,事业巅峰时官至海军部长、皇家学会会长(这会长的荣誉和影响力,非其他带“长”的职衔可比;比如会员牛顿发现万有引力,写下巨著《数学原理》,便是经皮会长亲自盖章批准才发表的)。不过,令皮普斯名垂千古的,既非他一手缔造的帝国海军,也不是皇家学会,而是他的六本日记。日记(一六六零年元旦至一六六九年五月底)是用速记密码写的,死后同他的藏书一道赠了母校剑桥大学莫德林学院。直到一八二五年,才被人发掘破译,整理出版。从此,《皮普斯日记》就成了英语世界最受宠的枕边秘笈。他“赤裸裸地记录下来”的那个“真我”(先师杨周翰先生语),率性流露的虚荣心、进取心、贪心和良心,处处打动着读者,激发他们的道德优越感。部长也的确能干,几乎每周都有佣金、回扣和礼物进账:金币、火腿、马驹、餐具等等。为此他在日记中没完没了感谢上帝,有一次谢恩谢得兴奋了,居然闻不见肉香,忘了晚餐(六四年二月二日)。但他做事也有原则,而且向朋友公开宣布过:一是决不为“干坏事”受贿;二是若运气好能替人排忧解难,不介意拿点报答。造军舰的木匠白哥(Bagwell)听说了,想请皮大人帮忙找一份象样的工作。那当然不是坏事。可他预先送上的“报答”不是别的,是自己的老婆。
  大人本是多血质的性格,在教堂听布道,眼角飘进一个丽人心里也会痒痒。来往几次,便同木匠老婆亲热起来。当年十一月十五日,将她带到一爿僻静的啤酒屋,酒酣之际下手。那女人“侧目叹息......拒斥良久,终于一步一步遂了余的心愿,其乐无比。”后来,十二月二十日那天,木匠夫妇请他到家里吃晚饭。“饭后,寻一事差他[即木匠]外出办理,and then alone avec elle”----一句话中间转调,英语变法语----“随即取她入怀,其力拒,余强合,虽不甚乐。”
  善解日记的心理分析家认为,“强合”一节转用法语,透露出作者人格在宗教伦理、社会道德和腐败风气张力下的分裂。因为日记内容有速记密码保护,别人看到也读不懂,所以法语应付的,就只能是内心那个自审自慰的“我”(ego)了;仿佛下意识里树一道语言栅栏,隔离那“不甚乐”的事件,将它(id,即“我”的另一面)挡在“我”的日常理性与道德领地之外(《日记》卷十,页179)----圈起理
  性与道德,一场性交易(贿赂)得到了“净化”;删去它危险的“干坏事”(由通奸而强奸)的联想,只留下对一位“极庄重”的女子的关心与效力。据《日记》记载,事后,皮普斯为木匠写过两封不成功的举荐信。
  今年三月,春寒料峭,读《三联生活周刊》十二期采访报道:全国人大四川代表赵平女士等响应“以德治国、依法治国”的方针,联署一个《刑法》增设“性贿赂罪”的议案,舆论界反响“空前”。四月回国,又逢“严打”。与法律界的同仁谈及性贿赂入罪,都说难,跟现行法律对贿赂的规定冲突;搞不好还混淆个人隐私、性道德和国家法律的界限,扩大死刑的范围。根据《刑法》,受贿数额巨大、情节特别严重者,是可以处死的。
  什么是现行的规定呢?通俗地说,便是“计赃论罪”。贪污贿赂视同盗窃,定罪的主要证据是嫌疑人侵吞、挪用、收取的钱财。故《刑法》将贿赂的范围限定在“财物”(第三百八十五条),排斥了包括“性服务”在内的一切非财物类好处。计赃论罪是我们老祖宗的做法,本本上的规定,至少可以追溯到《唐律》。依《唐律》,利用职权贪污受贿属私罪。私罪,即“不缘公事,私自犯者”,或“虽缘公事,意涉阿曲”,例如“受请枉法之类”;以其多出于故意,处罚较因职务上的过失而犯的公罪为重。但《唐律疏义》卷二“诸犯私罪”条,议曰:“受请枉法之类者,谓受人嘱请,曲法申情,纵不得财,亦为枉法。”要点在私受请托,不在得财。私受请托即渎职,是对皇帝的不忠和冒犯,所以要治罪。这一点,比现在的法律严格。
  《刑法》计赃论罪原则的直接的源头,是解放初颁布《惩治贪污条例》,发动“三反”、“五反”时,所谓“大贪污”概念:贪污为一切腐败行为的总称,贿赂是贪污的表现形式,所以定罪量刑适用同一个原则(见《读书》零零年第八期拙文《腐败会不会成为权利》)。文革结束,七九年立《刑法》,行贿受贿才正式另立罪名,列在第八章(渎职罪)。贪污则专指“国家工作人员”等“利用职务上的便利,侵吞、窃取或者以其他非法手段占有公共财物”(第三百八十二条),学界通称“小贪污”。贪污(和浪费)在毛主席时代固然是“极大的犯罪”,严格说来,却套不上今天的法律概念。那年头反贪,不靠法律手段;相反,官僚化技术化职业化的法律,和官僚主义、“白专道路”、企图削弱摆脱党的领导的各个“独立王国”一样,乃是革命的对象。贪污分子如果中了“糖衣炮弹”丧失阶级立场(或者本来就出身反动,迷恋腐朽生活方式),无论“给出路”让他重新做人,还是斗倒批臭,都有成熟的成套的挽救及专政措施。
  改革开放以来,干部的婚外性行为之能够“除罪”,等同于“生活问题”而不负或少负政治和法律责任,除了特权的庇护,主要是政法环境演变、法治意识成长的结果。渐渐地,越来越多的人认为,成年人之间自愿发生的性关系和性行为,只要不伤害他人,都属于个人或家庭的隐私,国家和群众不该监督、干涉。“法律面前人人平等”,干部和老百姓一样,也享有隐私权。事实上,因为特权与腐败同步滋长,干部的隐私和免责范围要比常人大得多。等到腐败变成“心照不宣的惯例”(赵平女士语),性贿赂作为婚外性行为的一种,也就堂而皇之纳入“道德范畴”,跟《刑法》上的贿赂拉开距离。当然,实际生活中“用到色情场所消费来行贿或者招待客人”(同上)的那一方,花的往往是公家的钱,那笔钱可以算成客人收受的“财物”。但如果数额不大(不满五千元),检察机关不予立案侦查,那趟“消费”便只是纪律松懈、随大流的表现。
  性非赃物,如何定罪?能够这样提问,非有高昂的法治意识不行。因为提问者必须既相信法律不干预道德的神话,又坚持成年公民无妨他人的性行为纯属道德范畴(因而须豁免刑事责任),还要觉悟到法治时代道德多元的大趋势(所以国家不得强行统一道德标准)。只不过,如此看待性贿赂,在一些腐败丛生的部门和地区,不啻对行贿受贿的容忍、隔离甚至“净化”。我因此想起了皮普斯。他在日记里登录收纳的礼物,总要强调自己为国为家为朋友工作如何卖力。虽直言“受贿”,仍毫不汗颜,向上帝谢恩祈祷不止。写到性贿赂,却百般委婉,有些情节粉饰不了,就换作法语。显然,皮大人觉得,性贿赂和财物贿赂相比,更需要在道德上“净化”了,才可以放心地去想、去干。而性贿赂在当代中国享受的“纯属道德范畴”的礼遇,则来自一种法治精英意识(或无意识?)的委婉辩解:通过维护《刑法》计赃论罪的原则和抽象的个人性自由的道德藩篱,将性贿赂圈在了腐败犯罪行为之外。
  有位法官朋友建议,我写文章谈谈在美国法律如何对待“肉弹”案的。美国如何,是时下讨论中国问题常用的参照系;回应强权、同它制定部署的一系列“国际标准”接轨、周旋,也需要了解美国。但是美国之于性贿赂入罪,还有“他山之石,可以攻玉”的一层意义:美国也是腐败大国。
  腐败不好统计,因为当事人极少(主动或被迫)公布数字。但仅就传媒揭发、政府承认的贪污贿赂等“白领犯罪”的规模(案件涉及的领域、级别、数额等)而言,美国应该不逊中国。这不是我个人的观察,而是一位专家、雪城大学法学院教授周熙乐(Hilary Josephs)在她去年发表的论文《美、中腐败考》里总结的(周熙乐,页288)。当然,腐败的国情有别。许多做法,别国法律视为贿赂的,比如大公司向候选人的政党捐款、院外活动集团招待国会议员,在美国都合法。反之亦然。不过,据熙乐的比较研究,美、中两国反腐败的法律总体上差距不大,只是美国司法部门对腐败的惩治之勤、严打之广,略胜中国。所以民意调查,美国人抱怨担心的几大社会问题,腐败不在其中。
  贿赂,按照联邦法律,解作意图影响公务行为而向官员给付、应允的任何“价值”(value)或非法“对价”(consideration)。打引号的两个术语,我写出英文,解释一下:所谓“对价”,即为诱使或换取对方履行或答应履行而给付、应允的某些好处;原指普通法上有效合同成立的一项要件(您可以这么理解:孩子考重点高中一分之差划入另册,您有本事有福气托人批条子找校长或校长家的通融。假如一切顺利,按照不成文惯例,为使孩子入学,该谁出什么对价?)。所谓“价值”,可以用熙乐的文章援引的案例说明,“即[当事人]主观赋予礼物者,哪怕该礼物毫无商业价值”(U.S. v. Williams, 705 F.2d 603, 623 [2d Cir. 1983])。换言之,任何给付、应允,只要其物质或精神上的好处为双方当事人主观认可,如果其他要件(比如“公务行为”)也得到满足,就是贿赂。如此宽泛的定义,“肉弹”或“性服务”自然属贿赂无疑。
  相对中国《刑法》简单的计赃论罪,美国法律似乎老练得多,为商业社会层出不穷的“受请枉法之类”预留酌情惩治的空间。其实美国的做法并无特殊高明之处;贿赂的法律定义,在主要西方国家(和日本)的刑法都是尽量宽泛而包含非财物类好处的。这就引出一个重要的道德判断问题:现代西方社会对成年人之间自愿发生的性行为(如肛交)已经普遍除罪(或罪而不禁),为什么同时却保留性贿赂罪,亦即将意图影响官员公务的婚外性行为或“性对价”视为除罪的例外?这无疑反映了一种严厉的伦理态度,值得深入研究。
  美国腐败问题权威、联邦上诉法院第九巡回庭法官努南(John Noonan, Jr)先生写过一部《贿赂史》,探讨作为道德观念的贿赂在西方思想史上的流变。他指出,贿赂首先是关于某类互惠行为的道德界定,其概念之核心为一诱惑,以期对本应无偿履行的公务施加不当影响(努南,页xi)。一行为出于互惠的目的(故在形式上表现为自愿)却令人厌恶、引起公愤乃至入罪,的确离不开社会道德、文化价值和政治利益等各方面的甄别和意识形态化的法律定义。也就是说,贿赂和表示友谊、礼节或善良风俗的送礼,在外部行为特征和好处内容上很可能相差无几,例如都是投桃报李;一时一地的法律之所以认定一桃一李为贿赂而禁止,最终只有在产生该法律的社会的政治、文化、经济体制和正义观那里才能找到解说。“贿赂”一词的历史,似乎也可佐证它同“礼物”的渊源关系。查一查词典,古代两河流域、埃及和地中海文明诸语言里,表示贿赂的词的本义,都指礼物、贡献。贿赂(贬义)是后起的意义。古汉语亦不例外。《诗/卫风/氓》:“以尔车来,以我贿迁。”贿谓财物。《诗/鲁颂/泮水》:“大赂南金。”毛传:“赂,遗也。”都是本义。到了中古汉语,才演变为我们现在理解的含义(私赠财物而行请托)。柳宗元《答元饶州论政理书》:“弊政之大,莫若贿赂行而征赋乱。”
  努南考证,送礼行贿之别,在西方文明,当始于以色列人奉一神教,以上帝耶和华为世界唯一裁判之时。因为若与上帝立了约,再向任何偶像或充当裁判的人送礼请托,就是亵渎,大逆不道。摩西在西奈山传给以色列人的上帝的诫命有:不可冤屈穷人,不可诬告,不可杀害善良无辜,因为我决不赦恶。不可收“贿赂”(希伯来语shohadh指礼物、贡献,故钦定本英译作gift),因为贿赂蒙蔽智者(裁判)的眼睛,歪曲正派人(证人)的证言(《出埃及记》23/6-8)。而献祭上帝的牺牲不算贿赂,是因为上帝伟大全能受人敬畏,不可能有偏私而收“贿赂”(shohadh,钦定本译作reward;《申命记》10/17)。行贿受贿之恶,传道者常以另一受谴责的罪行奸淫比喻。“不可奸淫”是上帝通过摩西颁布的“十诫”之一(《出埃及记》20/14)。为行贿受贿而犯奸,则两诫同破,罪孽之深,可想而知。
  犹太教禁贿赂奸淫的戒律为基督教继承。从此在西方,性贿赂入罪就“天经地义”合乎社会的道德共识和政治要求。此禁戒历代不乏“案例”解说,最出名的大概要数莎士比亚的“问题剧”《一报还一报》。剧情是这样的:维也纳公爵假装访问波兰,由副手“道德化身”安杰罗代行裁判权。青年克劳丢令爱人未婚怀孕,安杰罗欲“复活”一条禁私通的法令,处以极刑。克劳丢的姐姐伊莎贝拉新入修道院,闻讯赶来,求安杰罗效法耶稣施仁爱恕罪人。不料安杰罗放下假圣人的面具,道:你愿意哪一样,让公正的法律掳走亲兄弟的性命,还是赎(redeem)下他来,献上你的身子......?姑娘气得发抖:赎他!与其姐姐永世沉沦,不如兄弟速死......无耻的赎身跟慷慨的宽恕是两家;合法的仁爱跟罪恶的赎买没关系(二幕四场52-113行)!不用说,假圣人因为索取性贿赂(未遂),差点儿身败名裂,下了地狱。
  然而正如《唐律疏义》所言,贿赂(受请枉法)的关键在渎职私受请托。认识这一点并不需要一神教教义支持,也无关立法者的身份地位:神明、圣人、君主、民选代表。所以在古代非犹太/基督教的社会,行贿受贿(包括性贿赂)也是常受谴责的。例如西塞罗(公元前106-43)指摘罗马元老院的政敌“美少年”(Clodius Pulcher),说他为摆脱亵渎女灶神(Vesta)的指控,拼命打听担任裁判官的那些议员、军官和护民官的性格嗜好,然后通过朋友暗中安排馈赠,为他们送去陪伴过夜的女子,介绍“俊美高尚的青年”,最后得以赎身免罪(《书简/致阿提库》)。西塞罗用的这个“赎”字(redemptam,名词redemptio),后来在西方语言里便有贿赂的意思。

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