行政程序法基本制度论-《行政程序法论》


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《行政程序法论》



第三章 行政程序法基本制度论


一、行政程序法基本制度概述

行政程序法基本制度是指在行政程序法的各个阶段上具有相对独立性,并起着连接各个阶段的承上启下的作用,对整个行政程序具有重要影响的法律制度。相对于行政程序法的基本原则,它更具有规范性,即构成行政程序法基本制度的法律条款具有完善的行为模式和法律后果,违反基本制度的内容将会直接导致法律上的后果。基本制度又不同于具体制度,具体制度是指仅仅在行政程序的某一个阶段发挥作用,对整个行政程序没有重要影响的法律制度,它与具体行政程序法律规则的关系更为密切。从基本原则到具体行政程序法律规则的关系依次应为基本原则→基本制度→具体制度→行政程序规则。据此,也可以看出行政程序基本制度在行政程序法中的地位和作用。
行政程序法基本制度的作用主要体现为它保障行政程序法基本原则得以实现。行政程序法的基本制度是对行政程序法的基本原则精神的实际运用,是使行政程序法的一般法律原则转化为具体的可操作的法律规范的中间环节。由于基本原则在一般情况下不具有直接的操作功能,所以它只有通过基本制度来实现其应有价值。如果只规定基本原则,而不规定基本制度,将会使行政程序法因无法真正实施而失去基本功能。如行政公正原则,若没有听证制度的规定,它只能是空洞的规定而已。反过来说,行政程序法基本原则是对其基本制度的概括和总结。
由于学者们对行政程序基本制度不同的认识、不同的界定方法、不同的界定角度,而导致对行政程序法基本制度的种类、范围的认识上存在较大差异。有的学者将行政程序法的基本制度概括为16个,即表明身份、告知、受理、传唤、听证、调查、回避、合议、审批、,审裁分离、格式、复审、咨询、保密、顺序、时效。①有的学者将行政程序法的基本制度概括为5类27项,即依法行政方面的制度,具体包括行政程序依法进行制度、不得执行违法指令制度、责效制度;民主方面的制度,具体包括情报公开制度、公听制度、咨询制度、诉愿制度、合议制度;公正方面的制度,具体包括回避制度、听讯制度、辩明制度、告示制度、审裁分离制度、记录制度、防止偏见制度;基本人权方面的制度,具体包括有限调查制度、有限强制制度、保障个人隐私的制度、“充分考虑”制度、推迟生效制度;效率方面的制度,具体包括时效制度、替代制度、申诉不停止执行制度、紧急处置制度、代行职务制度、委托制度、排除行政障碍制度。②有的学者将行政程序法的基本制度概括为6项,即听证制度、教示制度、辩论制度、代理制度、回避制度、时效制度。③有的学者将行政程序法的基本制度概括为3类11项,即公正原则的保障制度,具体包括回避制度、合议制度、听证制度、调查制度;相对方参与原则的保障制度,具体包括表明身份、说明理由、听证和调查、救济权利;效率原则的保障制度,具体表现为时效限定、先后顺序、简易程序。④有的学者将行政程序法的基本制度概括为7项,即信息公开制度、教示制度、听证制度、回避制度、说明理由制度、时效制度和行政救济制度。①
确定行政程序法的基本制度,既要使其与行政程序法的基本原则相区别,又要使其与行政程序法的具体制度相区别。只有那些能体现行政程序法的基本原则,同时对整个行政程序都具有影响力的制度才能称为基本制度。根据这一标准,笔者认为,行政程序法的基本制度主要有:听证制度、回避制度、信息公开制度、时效制度和救济制度。其他制度,如说明理由制度、教示制度、代理制度、合议制度、辩论制度等,也是行政程序法律制度,但是可以列入具体制度,理由是它们只体现在某些行政行为,或体现在行政行为的某个阶段,但对整个行政程序并不产生直接的影响。还有一些制度,如审裁分离制度,仅仅属于某些行政行为的程序,不属于整个行政程序法的制度,而是某类行政行为的程序制度。有些制度,如调查制度,则是属于具体的行政程序规则。
在行政程序基本制度方面还需要说明的是,行政程序法上所说的基本程序制度,是指能影响行政行为法律效力的行政外部程序制度。有些行政程序制度,如合议制度,是行政内部程序制度,尽管行政主体实施行政行为也应遵守行政内部程序规则,但它并不影响最终行政行为的法律效力。行政内部程序制度主要有审批制度、合议制度(或集体讨论制度)、备案制度等。如行政收费实行审批制度,收费项目的设置必须经财政物价部门的批准。行政处罚法规定,对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定。《立法法》规定,部门规章和地方政府规章应报国务院备案;较大的市人民政府制定的规章应当同时报省、自治区人民政府备案。但是,该审批的立项是否已得到审批,某行政处罚是否应当集体讨论决定或是否已经进行了集体讨论,规章是否已经过备案,均不影响行政行为的有效性。因此,这类程序制度,主要是行政机关上下级之间领导监督关系的体现,属于内部行政行为范畴,由行政组织法规范规定或由行政机关制定内部规则规定。行政程序法主要规定影响行政行为效力的外部行政程序制度和具体规则。

二、听证制度

(一)听证制度的涵义和作用
听证是行政主体在作出影响行政相对方合法权益的决定前,由行政主体告知决定理由和听证权利,行政相对方表达意见、提供证据,以及行政主体听取意见、接纳证据的程序所构成的一种行政程序基本法律制度。
听证制度是行政程序法基本制度的核心。这是因为,行政程序的公正与公开,构成了行政程序法的生命源;没有公正与公开,就没有行政程序法。而行政程序的公正与公开并不仅仅在于让行政相对方了解一个行为的结果,而且还应当让行政相对方得到一个可以进行司法救济的法律途径。“对于行政机关而言,这一问题的实质是要求行政机关履行职能实现法律授权的目的时应当有一个正当合理的程序;从保护公民合法权益而言,则表现为在行政机关行使权力作出行政行为(不管是抽象的或具体的行政行为)对行政相对人发生效力之前,就应当提供某种程序的保障,就应当赋予行政相对人以某种程序上的权利,使之通过对程序上权利的行使来维护自己的合法权益。”①
听证制度作为行政程序法的核心制度,其法律价值主要在于:
第一,监督行政机关依法行使职权,为行政机关作出公正的决定提供程序保障。听证使行政活动处于公众监督之下,行政机关作出有关决定必须指明事实根据、法律根据、说明理由。这样可以避免行政机关随意作出决定。
第二,保护当事人的合法权益免受非法侵害。听证的本质在于给有关当事人提供机会发表意见,陈述情况,当面质证。当事人可以充分利用这些程序权利对抗行政机关非法侵害,维护自己的合法权益。
第三,听证有利于提高公民的法律意识。听证的过程,实质上也是一个很好的法制教育过程,在听证过程中,有关当事人、旁听人员能更好地了解有关法律、行政机关活动的方式,对为何要承担相应法律责任、如何承担法律责任都能起到较好的宣传教育作用。此外,听证制度真正体现了行政相对方参与行政活动的原则,提高了行政活动的透明度,可以大大减少执法成本,提高行政效率。
(二)听证制度的主要内容
1。告知和通知。告知是行政机关在作出决定前将决定的事实和法律理由依法定形式告知利害关系人。通知是行政机关将有关听证的事项在法定期限内通告利害关系人,以便利害关系人有充分的时间准备参加听证。告知和通知在行政程序中发挥着行政主体与行政相对方之间的沟通作用,是听证中不可缺少的程序,对行政相对方的听证权起着重要的保障作用。
2.公开听证。听证必须公开,让公众有机会了解行政主体行政决定作出的过程,从而监督行政主体依法行政。但听证事项如涉及到国家机密、商业秘密和个人隐私的,听证可以不公开进行。
3.对抗辩论。对抗辩论是由行政主体提出决定的事实和法律依据,行政相对方对此提出质疑和反诘,从而使决定所依据的事实更趋真实可靠和公正合理。
4.制作笔录。听证过程必须以记录的形式保存下来,行政主体以笔录作为作出行政决定的惟一依据。
(三)听证制度在行政程序法律规范中的体现
听证制度在中国行政程序法律规范中正式确立的标志是 1996年的《行政处罚法》。该法第五章第三节专门规定了听证程序,其中第42条规定:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。”这里将行政处罚中适用听证的条件作了明确的规定。其条件涉及到两个方面,一是处罚的种类,二是当事人要求听证。该条并进一步规定了听证的具体步骤:
1.当事人要求听证的,应当在行政机关告知后3日内提出;
2.行政机关应当在听证的7日前,通知当事人举行听证的时间、地点;
3.除涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私外,听证应公开举行;
4.听证由行政机关指定的非本案的调查人员主持,当事人认为主持人与本案有利害关系的,有权申请回避;
5.当事人可亲自参加听证,也可以委托一至二人代理;
6.举行听证时,调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议,当事人进行申辩和质证;
7.听证应当制作笔录,笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章;
8.听证结束后,行政机关依据行政处罚法的规定作出行政处罚决定。
在行政处罚决定中设立听证程序,具有重要的法律意义:
1.设立听证程序,为受处罚的当事人提供了一个法定陈述和申辩的机会。受处罚的当事人如果实施了违法行为,那就应当接受行政机关所作出的行政处罚。但这并不意味着受处罚的当事人对行政机关所认定的事实和法律依据不能提出异议。因此,通过设立听证程序,使受处罚的当事人可以运用听证权利,向行政机关陈述或申辩自己可以从轻、减轻甚至不能处罚的理由,从而保护自身的合法权益。
2.设立听证程序,为行政机关作出行政处罚的合法性和合理性提供了一个程序性保障。行政机关在作出行政处罚时,如果仅仅凭借自己收集的证据,则有可能会导致其行政处罚决定不合法或不公正。因此,如果行政机关能像法院那样在作判决以前,听取当事人自己所作的申辩,可以避免行政处罚决定不合法或不合理现象的发生。
3.设立听证程序,可以提高行政效率。设立听证程序,让受处罚的当事人有一个表达自己意见的机会,这样,即使行政机关对其作出了行政处罚,也可以减少其申请行政复议或者提起行政诉讼的可能性,从而使行政机关较少地陷人有损行政效率的行政复议或行政诉讼的程序之中。
《行政处罚法》关于听证程序的规定,为确立和完善听证制度奠定了基础。但是该法中关于听证制度的规定,也存在着许多问题。
首先,关于听证的范围。听证的目的是以程序的自然公正防止行政机关行政处罚权的滥用,最大限度地保障当事人的合法权益。同时,也要兼顾行政效率,所以不可能也没有必要对所有行政处罚均设立听证程序。只有对比较重大的、对当事人权益影响较大的处罚设立听证程序,以此来兼顾公正效率。但是《行政处罚法》将对限制人身自由的行政处罚排除在听证范围以外,与行政处罚法的立法目的,特别是设立听证程序的目的相违背。只对较大数额罚款规定可以请求听证,而对同样是财产罚的没收违法所得却没有规定可以请求听证,而事实上没收违法所得的数额可能也是数额较大或巨大的。
其次,《行政处罚法》在规定罚款听证范围时,只是模糊地规定较大数额罚款应当组织听证,但较大数额罚款是多少,由哪一级机关设定,《行政处罚法》未作出明确规定,在对较大数额罚款的掌握标准上必然各行其是。
第三,《行政处罚法》没有规定听证程序中当事人有阅览卷宗的权利,这对当事人的权益保障是不充分的。而听证制度较为健全的国家,一般均规定当事人在整个听证过程中有阅览有关卷宗的权利。当事人事先没有阅览卷宗,在听证过程中就难以对行政机关的指控有针对性地提出有力的抗辩和反驳。
第四,在听证结论上,《行政处罚法》只规定,“听证应当制作笔录,笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章”。法律并未明确规定听证笔录是行政机关作出最后决定的惟一依据。而以听证笔录作为最后决定的惟一依据,正是听证的法律意义所在。《行政处罚法》也未叨确规定,听证结束后主持人应制作听证报告书,并将报告书向当事人公开。
第五,听证的程序规则不够明确具体,对行政机关组织听证的步骤、方式没有详尽的规定,如听证会主持人的权力,听证会参加人的资格等,只有一条条款规定听证制度,行政机关组织听证的程序法依据不明确。
继《行政处罚法》之后,1997年12月29日通过的《价格法》,对听证制度又有了较大的发展。《价格法》第23条规定,制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价,应当建立听证会制度,由政府价格主管部门主持,征求消费者、经营者和有关方面的意见,论证其必要性、可行性。《价格法》明确了消费者在价格活动中的地位和参与定价的权利,要求政府在制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格以及自然垄断经营的商品价格时,不但要听取经营者的意见,更要通过听证会制度,听取消费者的意见。价格听证的主要内容是:公开审核申报调价的经营者和主管部门上报的经营成本;讨论调价所造成的社会影响;公开确定作价原则和作价方法;讨论申报调价的价格水平与实施时间;确定调价的建议方案或进一步审议听证的工作安排。价格听证会听证的主要范围是:生活用电、自来水、民用燃料、公用住房租金、物业管理服务收费、公共交通价格、医疗收费、教育收费、邮电收费、有线电视收费、铁路收费、主要游览景点门票价格等。
2001年7月2日国家发展计划委员会《政府价格决策听证暂行办法》详细规定了价格听证会的程序,其中规定,听证会设听证主持人,听证主持人由政府价格主管部门有关负责人担任。听证会代表应该具有一定的广泛性、代表性,一般由经营者代表、消费者代表、政府有关部门代表以及相关的经济、技术、法律等方面的专家、学者组成。听证会代表由政府价格主管部门聘请。政府价格主管部门应当根据听证内容,合理安排听证会代表的人数及构成。听证会代表可以向申请人提出质询,对制定价格的可行性、必要性以及定价方案提出意见,查阅听证笔录和听证纪要。
政府价格主管部门应当在作出组织听证决定的3个月内举行听证会,并至少在举行听证会10日前将聘请书和听证材料送达听证会代表,并确认参会代表人数。听证会应当在三分之二以上听证会代表出席时举行。
价格听证会按下列程序进行:
1.听证主持人宜布所证事项和听证会纪律,介绍听证会代表;
2.申请人说明定价方案、依据和理由;
3.政府价格主管部门介绍有关价格政策、法律、法规、初审意见及其他需要说明的情况;
4.有关评审机构说明评审依据及意见;
5.听证会代表对申请人提出定价方案和有关评审机构的评审依据及意见进行论证;
6.申请人陈述意见;
7.听证主持人总结;
8.听证会代表对听证会笔录进行审阅并签名。
政府价格主管部门应当在举行听证会后7日内制作听证纪要,并送请听证会代表审核签字。
价格听证会制度是一项强制性制度,列入听证范围内的任何价格都必须经过事先听证,申请调价的经营者和部门如在听证会上提不出充分的调价理由,或者参加听证人员多数反对调价,此项调价便不能实施。
价格听证制度与行政处罚听证相比,其法律意义在于它表明了听证制度已开始越出具体行政行为的范围,进入抽象行政行为领域。
2000年3月15日通过的《立法法》将听证制度进一步推广到了行政立法中,该法第58条规定,行政法规在起草过程中,应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。
(四)听证制度的完善和发展
听证制度在中国还是一项崭新的程序制度,在许多方面有待进一步完善,制定统一的行政程序法在确定该项制度时,尤其应注意以下几方面:
第一,严格规范并完善正式听证制度、法定听证制度。
在国外,行政听证制度有正式听证与非正式听证之分(如美国);有法定听证、任意听证与非法定听证之分(如英国);有辨明程序与听证程序之分(如日本)。这都是适应各国行政法治的发展特点所作的分类。鉴于我国目前的行政法治状况,尤其是行政程序法治状况,应首先强化正式听证制度、法定听证制度,这样才能有利于听证制度在我国的建立与完善。
第二,逐步扩大听证程序适用的范围。
各国对听证程序的范围二般都有明确的限定。但一般而言,随着民主的发展,听证的范围越来越广泛。在普通法系国家,传统的观念和做法是听证程序仅适用于剥夺公民个人财产的行政决定;20世纪60年代后,除了公民财产权利受到侵害外,其他法定权利受到侵害时,判例认为也必须适用听证程序,包括行政机关作出限制许可证照的决定,也适用听证程序。20世纪70年代后,随着“合理期待”概念的出现,适用听证程序的范围继续扩大。例如某人已经拥有一张许可证,当他申请更换许可证时,就享有继续拥有许可证的“合理期待”。如果行政机关打算拒绝他的更换申请时,那么就应当履行听证义务。①
可见,扩大行政听证的范围,是各国的发展趋势。英国行政法学家韦德认为,行政听证的例外越少越好,因为“授予这种权利不会有什么害处”。②我国目前行政听证的范围已经从《行政处罚法》中规定的几种重大行政处罚的具体行政行为,扩大到《立法法》规定的对制定行政法规等的抽象行政行为的听证。但是与现代听证制度的内在精神相比,听证的范围无论在广度,还是在深度方面均要进一步发展。
第三,强化听证记录的法律意义。
听证的目的在于通过听证获得行政决定的证据,因此,听证应坚持“案卷排他性原则”。听证记录作为听证过程的书面记载,连同听证中相关文件构成听证案卷,行政机关的裁决只能以此为依据,案卷以外的未经听证事实不能作为裁决的依据。只有这样,才能维护听证制度的严肃性、权威性。

三、回避制度

(一)回避制度的涵义和作用
行政程序法中的回避制度是指行政机关的公务员在行使职权过程中,因与其处理的法律事务有利害关系,为保证实体处理结果和程序进展的公平性,依法终止其职务的行使并由他人代理的一种程序法律制度。
回避作为一项法律制度具有悠久的历史。无论在专制还是民主的法律制度中,都存在着回避制度。英国普通法的自然公正原则所派生出的一条重要规则就是:“任何人都不得在与自己有关的案件中担任法官。”①如果国家公务员与其所处理的案件有直接利害关系而不回避,仍然参加案件的调查取证,参与作出行政决定,那么,即使该国家公务员素质较高,能够排除个人私利的干扰,实事求是,有法必依,执法必严,确实做到全面、客观、公正地调查取证,严格按照违法事实和法定依据作出行政决定,从实体法的角度看,是无可非议的,但若以程序法的原理分析,由于其欠缺公正,因而难以消除当事人及一般民众对该国家公务员的怀疑,影响调查取证和违法事实认定以及行政决定的权威性。实行回避制度,对于防止国家公务员碍于亲情困扰而不公正地处理案件以及消除当事人的思想疑虑,使行政行为取信于民,提高政府威信,都具有重要的意义。
回避制度的法律价值正在于确保行政程序的公正性,保证行政程序公正性原则得到具体落实。行政公正性可以树立利益冲突的双方当事人寻求行政程序来解决行政争议的信心,客观上也有助于产生社会稳定发展的积极力量。因此,建立回避这一法律制度是人们对法律公正的期待的结果。
(二)回避制度的主要内容
回避制度的内容从其范围而言,包括亲属回避、地区回避和公务回避。亲属回避和地区回避主要适用于内部行政行为程序,即人事任职程序。行政程序法中的回避主要是公务回避。
作为一项基本程序法律制度,各国对回避内容的规定尽管不尽相同,但以下几个方面是回避程序法中不可缺少的:
1.关于回避的情形
回避的情形是指在什么条件下有关人员应当回避,这是回避的前提。在社会关系中,血亲、姻亲和人情都是可能导致人们偏私的内在依据。这一点已成为不言而喻的公理。在旨在确保公正的法律程序中,任何偏私都将有害于法律程序价值目标的实现。排除法律程序主持人的偏私非常重要。因此,各国无一例外地将有利害关系作为回避的情形。当然,各国传统法律文化的差异性,或多或少对回避原因的内容产生一定的影响,对亲属关系回避的范围规定不一。
2.关于回避的方式
回避的方式是指在法定条件下有关人员如何回避,这是行政回避的具体步骤。一般国家或地区的行政程序法都有自行回避和申请回避之规定。尽管这两种回避方式具有相同的法律价值,但对行政机关来说却具有不同的目的。自行回避至少能够较好地体现行政效率,在社会上树立起行政机关客观公正的整体形象,能使社会对其行政行为产生更加广泛的认同感,使行政权的运作始终拥有丰厚的社会基础支撑;而申请回避在人们看来多少是对自行回避的一种补充,即公务员应当回避而不回避时,当事人有申请回避权以保证本人受到公正行政程序的对待。因此,这两种回避方式之间存在互相关联性,法律规定这两种回避方式并存实为明智、科学之举。
3.关于回避的后果
回避的法律后果是指当有关人员应当回避而没有回避的情形下,其所作的行政行为是否有效?行为者是否应当承担法律责任?为保证行政行为的有效性,一般国家和地区的行政程序法都将符合回避规定作为行政行为的有效条件之一。但是,由于公务员偏私在客观上仅是可能影响行政行为公正性,也就是说,公务员偏私与其所作出的行政行为是否不公正没有必然联系。将公务员在不符合回避规定下作出的行政行为一概视为无效并不科学、合理。因此,不少国家或地区的行政程序法认为,只有当公务员本人是本案的当事人时,由其作出的行政行为才是无效;在其他情形下所作出的行政行为是否有效,应当具体问题具体分析。如果在公务员回避的情况下,其他公务员也会作出相同的行政行为时,就不应当认定该行政行为必然无效。
(三)回避制度在行政程序法律规范中的体现
回避制度虽然在我国还相当不完备,但是,作为一项有效的事前监督、保证行政公正制度,不仅得到越来越多的首肯,而且在已有的立法中也有相当的体现。如《行政监察法》规定:“监察人员办理的监察事项与本人或者其近亲属有利害关系的应当回避。”《行政处罚法》规定:“执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。”“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避。”有关规定行政处罚程序的规章也大都规定了回避制度,如{违反水法规行政处罚程序暂行规定》规定: “承办人员和主管领导,与本案有利害关系或其他利害关系,可能影响公正查处案件的,应当自行回避。”《国境卫生检疫行政处罚程序规则》规定:“合议组成员有下列情形之一的,应当回避,当事人也有权用书面申请他们回避:①是当事人的近亲属;②与本案有利害关系;③与本案当事人有其他利害关系,可能影响对案件公正处理的。”
《国家公务员暂行条例》则设专章专门规定了回避制度,该法第十二章第61条规定:“国家公务员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的,不得在同一机关担任双方直接属于同一行政首长的职务或者有直接上下级领导关系之职务,也不得在其中一方担任领导职务的机关从事监察、审计、人事、财务工作。”第62条规定:“国家公务员执行公务时,涉及本人或者涉及本人有本条例第61条所列亲属关系人员的利害关系的,必须回避。”第63条规定:“国家公务员担任县级以下地方人民政府领导职务的,一般不得在原籍任职。”人事部于 1996年5月27日发布的《国家公务员任职回避和公务回避暂行办法》中不仅对回避范围诸如直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系、近姻亲关系等作了具体明确的规定,而且分别对任职回避程序、公务回避程序作了具体规定,从而使我国公务员回避制度的规定更加完善。国家公务员回避制度中的公务回避实质就是行政程序中的回避制度。因此,可以说,我国目前有关回避的规定中,相对而言,《国家公务员暂行条例》及其相关补充规定相对比较完善。
(四)回避制度的完善和发展
在现行的回避制度中存在着以下主要问题,这也是今后行政程序立法在确立回避制度时必须注意的方面:
第一,回避的条件缺乏具体明确的规定。绝大多数行政法律、行政法规都以“利害关系”作为回避的法定条件。但何为“利害关系”没有明确的列举性规定。这既不利于国家公务员的自行回避,也会使当事人的申请回避缺乏明确法律依据。这种模糊的条件有时甚至会使回避仅流于形式上的规定,而无法真正实施。它很容易导致行政机关在这个问题上滥用自由裁量权,进而否定当事人的申请回避权。因此,在统一的行政程序立法中,必须在确定“利害关系”为回避前提条件下,进一步详细列明常见的利害关系的表现形式,不能仅设“利害关系”这一模糊的法定条件,为行政主体出于私利而作不正当的解释提供依据,否则,就难以达到法律设定回避制度的目的。从许多国家的行政程序法规定可以看到,列举利害关系表现的若干情形几乎已成为立法的一种通例。况且,我国的诉讼法中已经采用了这样的立法方式。
第二,回避的方式及其程序不明确,有的规定“应当回避”,有的虽规定了自行回避和申请回避两种方式,但对其具体程序如受理机关、决定方式、决定时限等缺少规定,使得回避因缺乏具体规定而无法真正实现。因此,在统一的行政程序立法中必须明确规定自行回避和申请回避两种引起回避程序的方式。自行回避应当是国家公务员的一项职责,如国家公务员有自行回避的情形而不回避的,应当承担相应的行政法律责任;申请回避应当是行政相对方的一项法定权利,只要行政相对方启动回避程序,有权决定回避申请的机关必须在法定期间内给予明确的答复,否则,行政相对方可以启动行政救济程序。无论是自行回避还是申请回避,法律必须对提出回避请求人的资格、方式、受理机关、决定机关、决定方式、时限等作出明确的程序规定。
第三,对国家公务员回避应如何确定代理人几乎未作规定。行政行为的连续性、稳定性的特征,决定了国家公务员在依法回避后,必须有相应人员代理其行为,否则就要影响行政行为实施,同时也会影响行政相对方合法权益的实现。所以,许多国家在其行政程序法中规定了代理制度。如葡萄牙《行政程序法典》第41条规定了职务的担任人回避时,由法律规定的代任人代替;无法律规定的代任人,则由被代任人的较年长直属下级代替。我国有关行政法律、法规中关于国家公务员回避后的代理人问题几乎没有具体规定。因此,我国未来行政程序法在确立回避制度时,应对代理人的资格、代理的法律程序、代理人法律后果等作出明确的规定。
第四,对违反回避制度的法律后果没有作出具体规定。回避是一项严格的程序制度,必须确立严格的法律责任。尽管各国对违反回避制度的法律后果方面规定不尽一致,但均将其作为回避制度的重要内容。例如德国规定,除在“自己是当事人”的情形下所作的行政行为应当然无效外,其他所列应回避人员参与的行政行为并非当然无效。立法如不表明国家公务员违反回避制度所实施的行政行为是否有效,往往会导致回避制度对国家公务员的行为没有约束力,从而使回避制度形同虚设。因此,在统一的行政程序立法中必须明确规定违反回避制度所实施的行政行为的效力。回避制度从性质上说是程序性违法,但程序性违法并不必然在实体上违法,正因为这一不确定的关系,才导致对违反法定程序的具体行政行为是否都必须撤销发生争议。我国行政诉讼法对违反法定程序的具体行政行为效力已经有明确的规定,它应当适用于违反回避制度所实施的具体行政行为,这是不容置疑的。行政程序法可以据此作出明确的规定。
回溯历史,行政回避在我国古代官制中早已形成了严密的制度。东汉后期,针对地方官通过婚姻关系等发展自己势力的情况,就规定婚姻之家的人不得交互为官,要有所回避。魏晋以后,则从婚姻关系扩大到一般的亲属关系(如兄弟),由地方扩大到中央机构。到唐朝;则有了更明确的规定,亲属不能在同一个部门做官。有的虽不是一个部门,但与履行职务有妨碍,也得回避,如父任宰相,其子不得任谏官。中央高级官员的亲属,不得任京师府、县官,一般官员须回避本籍。回避本籍的制度,到明初则干脆规定南方人到北方做官,北方人到南方做官。清代还规定官员原籍、寄籍五百里之内(包括邻省)都得回避。①封建社会的这种规定,主要目的固然在于防止出现地方割据势力,但也看到了亲属之间(包括门客好友)相互为官的危害性。在今天我们干部人事制度中尚存在着“任人唯亲”弊病的情况下,有其借鉴的意义。多年来我们一直提倡“任人唯贤”,反对“任人唯亲”,但均是从思想路线上人手,很少采取法律的手段杜绝任人唯亲现象的出现。①

四、信息公开制度

(一)信息公开制度的涵义和作用
信息公开或称情报公开、情报自由,是指凡是涉及到行政相对方权利、义务的行政信息资料,除法律规定应予保密的以外,有关机构均应依法向社会公开,任何公民或组织均可依法查阅、复制。
信息公开是行政公开原则的重要体现和必要保障。信息公开制度在行政程序法中的价值在于:
第一,有利于发展、强化民主政治。民主政治的重要表现就是公民参与国家管理,而知政则是参政的前提。这就要求行政机关必须将其活动的有关情况依法公开。
第二,有利于保障公民的权利。公民要实现自己的权利,如申请许可证或领取抚恤金、补贴、救济等,都必须首先了解有关文件依据,否则极有可能导致其相应权利无法实现。信息公开制度则使公民随时可以通过法定途径获知有关文件、信息,从而便于行使自己的合法权利。一旦其合法权益受到行政侵害时,能及时依法寻求法律救济。 ’
第三,有利于清除行政腐败。阳光是最好的防腐剂,任何腐败往往都是在暗箱操作中滋生的,秘密越多,腐败益盛。信息公开则是将政府置于社会公众监督之下重要的制度保障,它对防止和纠正不正之风有时甚至超过任何灵丹妙药。
(二)信息公开制度的主要内容
信息公开制度中的信息范围应包括行政决定以及行政机关据以作出相应决定的有关材料、行政统计资料、行政机关的有关工作制度、工作规则等。信息公开程序制度应包含以下内容: 。
1.信息公开的范围。除法律、法规另有规定的,凡是涉及到行政相对方权利和义务的行政信息,必须向社会公开;
2.行政主体应当提供条件和机会让公众知悉行政信息;
3.没有公开的信息,不能作为行政主体进行行政行为的依据。
(三)信息公开制度在行政程序法律规范中的体现
在我国现行有关行政法律规范中,对信息公开方面的要求也有一些零散的规定,如《行政复议法》第23条第2款规定:“申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,行政复议机关不得拒绝。”《人民警察法》第 44条规定:“人民警察执行职务,必须自觉地接受社会和公民的监督。人民警察机关作出的与公众利益直接有关的规定,应当向公众公布。”《环境保护法》第11条规定:“国务院和省、自治区、直辖市人民政府的环境保护行政主管部门,应当定期发布环境状况公报。”《土地管理法》第20条规定:“乡(镇)土地利用总体规划应当划分土地利用区,根据土地使用条件,确定每一块土地的用途,并予以公告。”第46条规定: “国家征用土地的,依照法定程序批准后,由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”
(四)信息公开制度的完善和发展
在我国绝大多数法律、法规中,信息公开制度未有具体规定,当事人的资讯权无从落实。这不仅不利于保障当事人的合法权益,也无益于行政权的公正行使。因此,信息公开制度应成为我国行政程序法的基本制度。不仅要赋予当事人查阅卷宗的权利,课以行政机关及其公务员公布有关资料的义务,而且要规定当事人就信息公开可享有行政救济权,直到请求司法审查,也即除涉及个人隐私、商业秘密、国防、外交等国家利益的信息外,当事人均有权获得;否则,当事人可因此而提出申诉。对免予公开的情形必须由法律、法规明确列举。
信息公开制度,需要具体制度的支撑。能支撑信息公开制度的具体制度包括:
1.行政资讯获取制度。行政资讯获取,是指行政相对方通过预设的程序从行政主体那里获得各种有助于其参与行政程序、维护自身合法权益或者公共利益所需要的各种信息资料,如没有法律禁止,则行政主体应当无条件地提供。行政资讯获取制度的建立是现代行政民主、公开这一法治精神发展的直接结果。行政资讯获取制度的核心内容是:其一,行政相对方可以获取资讯的范围。法律如何确定行政相对方可以获取资讯的范围,这关系到行政相对方的权利的大小以及能否有效地实现参与行政程序的问题。由于国家安全和他人隐私权保护等需要,客观上必然存在着一个对行政相对方保密的范围。从保护行政相对方的合法权益需要看,以法律列举行政相对方不能获取资讯的范围较为可取,对列举之外的资讯,行政相对方都有权获取。其二,行政相对方对资讯获取权利的救济。行政相对方与行政主体对某种资讯是否可以获取发生争议时,行政主体不具有争议的最终裁决权,行政相对方有权提起行政复议或者行政诉讼。 .
2.行政告知制度。行政主体在行使行政权的过程中,应当将有关事项依法告知行政相对方,以利于行政相对方及时行使权利维护自身的合法权益。行政告知是行政主体和行政相对方互相沟通的一种重要形式,是取得行政相对方认可行政行为的一个重要因素。行政告知制度具有如下内容:其一,表明身份。行政主体的执法人员在实施可能影响行政相对方合法权益的行政行为之前,应当通过行政相对方可以理解的方式,向其表明执法身份。行政主体执法人员在未表明身份的情况下实施的行政行为,则构成行政行为程序违法。其二,告知权秆。行政主体在行使行政权过程中,应当依法告知行政相对方的法定权利,旨在通过行政相对方行使这些权利,抵抗行政主体违法行使行政权。这些权利主要是陈述权和申辩权。其三,告知依据。为了确保行政相对方有效地行使申辩权,行政主体应当将拟作出行政决定的依据告知行政相对方。行政决定的依据包括事实依据、法律依据和裁量依据。
3.送达制度。行政主体作出行政决定之后,应当以适当方式将行政决定送达行政相对方,以便行政相对方了解行政决定的内容,从而自觉地履行行政决定设定的义务,或者行使其确认的权利,或者在不服行政决定时有针对性地提起行政复议或行政诉讼。因此,行政决定以什么方式送达到行政相对方,既关系到行政决定能否生效,又涉及到行政相对方能否及时履行义务和行使行政救济等权利。因此,行政程序法必须建立行政决定的送达制度。个别行政决定送达制度的主要内容是:其一,行政决定送达的方式。由于实际情况的复杂性,必须规定多种的行政决定送达方式,以保证在任何情况下行政决定都能及时送达到行政相对方处。其二,行政决定送达方式的适用条件。每一种行政决定送达方式都有其自身特有的功能,能适应与其相适应的实际情况,因此,必须规定各种行政决定送达方式的适用条件和取舍的先后顺序。其三,行政决定送达方式适用的程序。这种程序即为送达的方式、步骤、时限、顺序所构成的一个连续过程。①

五、时效制度

(一)时效制度的涵义和作用
时效制度是对行政主体的行政行为给予时间上的限制,以保证行政效率和有效保障当事人合法权益的程序制度。时效制度要求行政主体在实施行政行为,特别是直接涉及到行政相对方合法权益的行为时,法律明确其时间限制。如行政主体对相对方申请许可的审查期限、决定时限、送达时限,行政主体实施行政处罚时作出处罚决定时限、送达处罚决定书的时限、执行的时限等。行政主体的行政行为(包括作为和不作为)超过一定时间,均会产生相应法律后果。
行政程序法中关于时效的规定,有利于行政主体在规定时间内及时行使权利并承担义务,从而有利于行政程序各个阶段、步骤的顺利进行,从而提高行政效率,保护行政相对方的合法权益。
(二)时效制度的主要内容
1.行政行为的期限
在行政行为中,时效本身包含着行政主体实施行政行为的时效和行政相对方参与行政行为的时效,后者如行政相对方不服具体行政行为而申请行政复议和提起行政诉讼的时效,但它仅仅是行政相对方的一项权利,超过法定时效不行使只是丧失了该项权利,并不带来其他法律后果,因而不是行政程序法所研究的对象。行政程序法中所称的时效制度是指行政主体实施行政行为的时间效力。各国对时效的规定,一般采取强制性时效和任意性时效相结合的方法。规定在一般情况下作出行政行为的时间限期,但在特殊情况下经有关机关或人员批准可以适当延期。
2.违反时效的法律后果
当行政主体违反时效制度产生有利于行政相对方的法律后果时,只要实体法内容合法、合理,不应成为法院撤销该行政行为的理由。如行政机关超过复议期限3天作出减轻行政处罚决定。反之,该行政行为应当以违反法定程序为由被法院撤销。有学者甚至认为,行政主体在法定时效内不答复行政相对方的申请,则该申请的权利即可合法获得。如1986年3月15日国家环境保护局发布的《对外经济开放地区环境管理暂行规定》第8条第2款规定:“环境保护部门应当在接到环境影响报告书(表)的45天内,初步设计环境保护方案,环境保护设施竣工验收报告的30天内予以批复。逾期不批复的,上报方案自行生效。”如果行政相对人合法权益必须以行政主体作为前提,则行政相对人具有申请法律救济权利。实际上我国现行的行政复议制度和行政诉讼制度已赋予行政相对人这方面的权利。①
3.对违反时效制度的司法审查
违反时效制度即为违反法定程序,各国行政诉讼法都将其列为司法审查的理由。由于时效可以分为强制性时效和任意性时效,因而又导出法院对时效审查的范围。对强制性时效进行司法审查已毋庸置疑。我国《行政诉讼法》第54条规定,法院可以撤销行政行为和判决行政主体在一定期限内履行职责,可以说是行政主体违反强制性时效受司法审查后所招致的一种法律责任。而对任意性时效是否可以受司法审查则认识不尽一致,因为这涉及到行政自由裁量权。从外国行政诉讼发展史看,自由裁量权已逐步摆脱了司法审查,不过法院也随时通过判例向行政自由裁量权提出合理性的要求,但法院终究不会将关注的重心落在行政自由裁量权上,除非这种自由裁量权行使到了不可容忍的地步。从目前情况看,法律尽可能减少任意性时效的规定,法院则不宜对任意性时效行为进行司法审查。
(三)时效制度在行政程序法律规范中的体现
时效制度在我国有关行政程序法律文件中有所体现,如《中华人民共和国海关法实施细则》规定:“违反海关监管规定的行为在三年以后发现的,免予处罚。”《行政处罚法》也规定:“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚,法律另有规定的除外。”该法并规定了期限计算方法:“前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。”但我国行政程序法中对必须经过行政主体许可或批准的事项,行政主体必须在多长时间内作出答复鲜有规定,只是在企业登记和行政司法中有所规定,如《企业法人登记管理条例》规定,登记主管机关应当在受理申请后30日内,作出核准登记或者不予核准登记的决定。又如《行政复议法》规定,行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于肋月的除外。情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经行政复议机关的负责人批准,可以适当延长,并告知申请人和被申请人;但是延长期限最多不超过30日。由于没有具体的时限规定,行政复议法和行政诉讼法关于认为符合法定条件,申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书,或者申请行政机关审批、登记有关事项,行政机关拒绝办理或者不给予答复的,公民、法人或者其他组织可以申请行政复议或者提起行政诉讼的权利就难以行使。多长时间不给予答复就可以认为不给予答复,没有法律标准。
(四)时效制度的完善和发展
我国现行行政法律、法规在时效的规定方面存在着过分侧重于行政主体的便利,缺乏应有的时效规定的不足。没有时效规定,表面看来有利于提高行政效率,但容易损害当事人的合法权益,并容易由此引起行政复议、行政诉讼,其结果恰恰损害行政效率。其次,时效规定任意性强。在规定法定期限后,一般均规定在特殊情况下可以延长。这既不利于行政主体的执法,也不利于对行政相对方合法权益的保护。第三,缺少对违反时效的法律后果的规定。有的法律规范虽然有明确的时效规定,但对违反时效产生何种法律后果则缺少明确的规定,使时效制度的规定形同虚设。因此,在制定统一的行政程序法时,应对行政行为的时效作出强制性期限规定,尽量减少任意性期限规定,在有任意性期限规定的情况下,规定最终期限。同时,可以考虑设立行政默认制度,超过期限行政主体不办理就意味着行政相对方的申请自然生效,以督促行政主体及时办理有关事宜。

六、救济制度

(一)救济制度的涵义和作用
行政救济有广义和狭义之分。广义上的行政救济既包括行政机关系统内部的救济,也包括司法机关对行政相对方的救济,以及其他救济方式如议会救济、国家赔偿等。这种意义上的救济实质上是对行政行为的救济。狭义的行政救济仅指行政系统内部的救济。这里所说的救济制度的救济则是狭义上的行政救济。所谓狭义上的行政救济即是指行政相对方不服行政主体所作出的行政行为,依法向作出该行政行为的行政主体或其上级机关,或法律、法规规定的机关提出复议申请,受理申请的机关对原行政行为依法进行复查并作出裁决;或上级行政机关依职权进行主动救济;或应行政相对方的赔偿申请,赔偿义务机关予以理赔的法律制度。这种意义上的行政救济制度,是行政机关的内部监督,是基于行政监督理论而产生的一种监督制度,其任务和目的是通过这种监督纠正违法或不当的行政行为,并给予当事人以相应补救。行政救济所针对的行政行为曾经发生法律效力,因此,行政机关对其变更、撤销或是以新行为来取而代之,都必须严格遵守法定的程序。各国对行政救济均以严格的法律予以调整和规范。
行政救济制度从理论上来讲有行政权侵犯了司法权之嫌,而与以自己不能做自己案件法官为主要内容的公正原则不相称。在实践上行政救济也不是行政相对方进行法律救济的最终手段。但是,作为解决行政主体与行政相对方之间矛盾争议的一种手段,行政救济已为当今各国普遍采用,尽管各国行政救济在概念表述、救济范围、救济程序,以及与司法救济的关系等方面存在较多差异,但行政救济制度已成为当今各国行政程序法制度中的一项重要内容。这一现象与行政救济制度本身所具有的法律价值是分不开的。
行政救济制度的主要作用在于:
第一,有利于行政争议的迅速解决,提高行政效率,及时补救行政相对方的合法权益。行政救济的组织、结构、活动原则以及救济程序,相对于司法救济而言,要简便易行得多,行政救济机关可以这些优势以及自身专业方面的特长,迅速解决行政争议,既提高了行政效率,同时也使当事人受侵害的合法权益及时得到救济。
第二,有利于强化行政系统内部的自我监督,及时纠正违法不当的行政行为。行政救济作为一种行政内部监督,由于其法律化程度一般都比较强,救济机关运用法律手段,依据法律程序对行政主体滥用职权、超越职权,适用法律法规错误,不遵守法定程序等违法或不当行政行为予以撤销、变更或责令改正,相对于其他监督而言,行政救济要有力得多,对促使行政机关依法行政,树立良好的社会形象,具有更重要和积极的作用。
(二)救济制度的主要内容
行政救济制度不仅仅是指行政复议,它包括以下三方面的内容:
1.行政复议程序。行政复议机关对复议申请人不服行政主体作出的行政行为而提起复议申请后,对行政主体作出的原具体行政行为进行审查,并依法重新作出行政行为。行政复议作为一项行政程序法律制度,对行政相对方而言,是一项程序权利,对于行政主体作出的认为侵犯其合法权益的具体行政行为,有权向行政复议机关申请行政复议。对行政主体而言,复议程序是行政行为程序的延续。行政主体在作出影响行政相对方合法权益的具体行政行为时,有义务告知其有申请复议的权利;行政相对方在法定的复议申请期限内申请复议,行政复议机关有义务予以审理并作出复议决定。
2.行政赔偿程序。作出行政行为的行政主体,即赔偿义务机关,在行政相对方根据《国家赔偿法》认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益造成损害向赔偿义务机关申请行政赔偿时,赔偿义务机关有义务启动行政赔偿程序,受理赔偿申请,予以理赔。
3.行政监督检查程序。上级行政机关对下级行政机关的行政行为是否合法正确,可以随时启动监督检查程序。如《行政处罚法》规定,行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府应当加强对行政处罚的监督检查。
(三)救济制度在行政程序法律规范中的体现
相对而言,我国行政法律规范对救济程序规定得较为完善。《行政复议法》专门规定了行政复议程序制度;《国家赔偿法》明确规定了行政赔偿的范围、赔偿义务机关和赔偿标准。一般的行政法律规范在规定行政行为的程序后均规定,不服行政机关作出的行政决定,可以向行政复议机关申请行政复议。如《行政处罚法》第6条规定,公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚不服的,有权依法申请行政复议;因行政机关违法给予行政处罚受到损害的,有权依法提出赔偿要求。
(四)救济制度的完善和发展
正如上述,在我国行政程序法律规范中,对行政救济立法比较重视,因而其法律规范也较完善。《行政复议法》的制定和实施,进一步健全了行政复议制度。现在的问题是,将来在制定统一的行政程序法时,是否应将行政复议制度纳入行政程序法的范围。行政复议及其他行政救济制度,相对于其他行政行为而言,它既是一种具体行政行为,又是对具体行政行为的一种监督制度,相对独立于其他具体行政行为。作为一种具体行政行为,自然也应受行政程序法的调整,作为一种监督机制,又是国家监督体系的组成部分,且与行政诉讼制度相互呼应。在立法上,行政复议程序制度可以单独立法,但不可否认,行政复议制度是整个行政程序制度的重要组成部分,行政救济制度本身又是一项行政程序法的基本制度。因此,为了行政程序法的统一性和完整性,行政复议程序还是以纳入统一的行政程序法为宜。

① 应松年主编:《行政行为法》,人民出版社1993卑版,第28—36页。
② 江必新、周卫平编著:《行政程序法概论》,北京师范学院出版社 1991年版,第27—38页。
③ 章剑生著:《行政程序法学原理》,中国政法大学出版社1994年版,第119—148页。
④ 罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第306— 310页。
① 杨海坤著:《中国行政程序法典化》,法律出版社1999年版,第 163—174页。
① 张春生、袁吉亮:《行政程序法的指导思想及核心内容的探讨》,《中国法学》1991年第4期。
① 马怀德:《论听证程序的适用范围》,《听证制度研讨会论文集》第 27页。
② [英]威廉·韦德著,徐炳等译:《行政法》,中国政法大学出版社 1997年版,第230页。
① 王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社1987年版,第 153—154页。
① 左言东著:《中国古代官制》,浙江古籍出版社1985年版。
① 金国坤著:《依法行政》,中国政法大学出版社1992年版,第76—77页。
① 章剑生:《论行政程序法上的行政公开原则》,《浙江大学学报(人文社会科学版)》2000年第6期。

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