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  • 中华人民共和国民法典大纲(草案)-《为中国民法典而斗争》

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    《为中国民法典而斗争》


    中华人民共和国民法典大纲(草案)*


    目录
    第一编 总 则
    第一章 一般规定
    第二章 权利客体
    第三章 权利主体——自然人
    第四章 权利主体——法人
    第五章 法律行为
    第六章 代 理
    第七章 期日、期间
    第八章 诉讼时效
    第九章 权利行使
    第二编 物 权
    第一章 一般规定
    第二章 所 有 权
    第三章 基地使用权
    第四章 农地使用权
    第五章 邻地利用权
    第六章 典 权
    第七章 抵 押 权
    第八章 质 权
    第九章 留 置 权
    第十章 让与担保权
    第十一章 占 有
    第三编 债权总则
    第一章 一般规定
    第二章 债的原因
    第三章 债的标的
    第四章 多数当事人的债权债务
    第五章 债权的移转与变更
    第六章 债的保全
    第七章 债权的消灭第四编 合 同 法
    第一章 一般规定
    第二章 合同的成立
    第三章 合同的效力
    第四章 合同的履行
    第五章 合同的解除与终止
    第六章 违约责任
    第七章至第二十四章 各种合同
    第五编 侵权行为
    第一章 一般规定
    第二章 使厨人责任
    第三章 工作物责任
    第四章 公共营造物责任
    第五章 公害责任
    第六章 动物伤害责任
    第七章 高度危险责任
    第八章 交通事故责任
    第九章 产品责任
    第十章 医疗过失责任
    第十一章 侵害人格权的责任
    第六编 亲 属
    第一章 一般规定
    第二章 亲 属
    第三章 结 婚
    第四章 夫妻关系
    第五章 离 婚
    第六章 父母子女
    第七章 收 养
    第八章 扶 养
    第九章 监 护
    第七编 继 承
    第一章 一般规定
    第二章 法定继承
    第三章 遗嘱继承和遗赠
    第四章 遗产的处理
    (总说明)
    民法所调整的社会关系分为两大类,即经济生活关系和家庭生活关系。与此相应,民法规范也分为两大类,即财产法和身份法。财产法再分为物权法、债权法、继承法和知识产权法,而身份法仅指亲属法。民法属于权利法,物权法规定物权,债权法规定债权,继承法规定继承权,知识产权法规定知识产权,亲属法规定亲属权。人格权属于民事主体资格应有内容,应与主体资格一并规
    定。物权、债权、继承权和知识产权性质上属于财产权,人格权和亲属权性质上属于非财产权,再由财产权与非财产权构成一个完整的民事权利体系。
    民法典编纂有两种体例。其一是法国式,以法国民法典为蓝本,分为三编:第一编人,第二编财产,第三编取得财产的方法。其二是德国式,以德国民法典为蓝本,分为五编:第一编总则,第二编债权,第三编物权,第四编亲属,第五编继承。德国式编纂体例的特色在于,将各种法律关系的共同规则抽出,集中规定在个别规定之前,关于各种合同的共同规则,作为合同的总则;关于合同、侵权行为、不当得利和无因管理的共同规则,作为债权总则;关于物权、债权、亲属、继承的共同规则,作为法典的总则,使整个法典成为一个逻辑严谨的规则体系。学者通说认为德国式编纂体例较优。20世纪编纂的民法典多数采德国式编制体例或以德国式编纂体例为基础而稍有变化。
    考虑到德国式编制体例的特点在于着重法律的逻辑性和体系性。着重法律的逻辑性和体系性,法律规则明确,人民易于学习、了解,法官易于操作、适用,可以保障裁判结果的统一性和公正性,可以达到通过民法典教育人民的目的。反之,不着重法律的逻辑性和体系性,则法律规则不明确,其内容难于了解、把握,其操作、适用复杂,难于保障裁判结果的统一性和公正性。并考虑到我国自清末法制改革以来,德国民法典的编制体例及所确立的概念、原则、制度和理论体系,已经为我国民事立法、司法实务和学术界所接受。现行民法通则的章节安排、所使用的概念术语及所确立的民事权利体系,显然借鉴了德国民法典的立法经验。因此,我国民法典大纲的设计,应以现行民法通则为基础并着重参考德国式编制体例。
    本方案以民法通则第一章、第二章、第三章、第四章、第七章和第九章的规定为基础,设计民法典的总则编;以民法通则第五章第一节的规定和现行担保法关于担保物权的规定为基础设计民法典的物权编;考虑到本世纪以来市场经济和科学技术的巨大发展,产生了各种新的交易形式和新的合同类型,产生了各种新的危险和新的侵权行为类型,导致债权法内容极大膨胀,而与其他各编不成比例,因此以民法通则第五章第二节债权和第六章民事责任的规定为基础,参考20世纪90年代的几部新民法典的经验,设计民法典的债权总则、合同和侵权行为三编,并以债权总则编统率合同编和侵权行为编;以民法通则第五章第四节第一百零三条、一百零四条、一百零五条的规定和现行婚姻法、收养法的规定为基础,设计民法典的亲属编,并将民法通则第二章第二节规定的监护制度作为亲属编的一章;以民法通则第五章第一节第七十六条的规定和现行继承法的规定为基础,设计民法典的继承编。考虑到人格权为民事权利主体资格应有内容,如单独设编条文畸少而与其他各编不成比例,且对人格权的尊重和保护重在内容而不在于是否单独设编,因此决定人格权不单独设编,而将民法通则第五章第四节关于人格权的规定纳入总则编自然人一章。知识产权为重要的民事权利,现行民法通则第五章第三节作了规定,但考虑到现行专利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的知识产权法体系,因此决定不设知识产权编,而以专利法、商标法和著作权法作为民法典外的民事特别法。民法通则第八章涉外民事关系的法律适用,性质上属于国际私法,考虑到20世纪以来单独制定国际私法法典已成为共同趋势,及我国国际私法学界对单独制定法典已形成共识,因此建议在民法典之外另行制定国际私法法典。

    第一编 总则

    (说明)
    民法总则规定民法基本原则和基本制度,不仅是整个民法的基础而且是整个法治的基础,相当于现行民法通则第一、二、三、四、七、九章的内容。建议以现行民法通则上述各章的规定为基础,予以修订增补,分设九章。现行民法通则第八章涉外民事关系的法律适用,属于国际私法,建议另行制定国际私法法典。如果不采纳制定国际私法法典的建议,则可将国际私法的内容作为民法总则的第十章,仍以“涉外民事关系的法律适用”为章名。
    (各章名称及内容要点)
    第一章 一般规定
    建议设四节。第一节立法目的与调整对象’建议维持民法通则第二条的规定,即本法调整对象为平等主体间的财产关系和人身关系。
    第二节基本原则 建议规定:一、私法自治原则:民事主体在法律允许的范围内自由决定缔结民事法律关系,为自己设定权利或对他人承担义务,任何机关、组织和个人不得非法干预;二、平等原则:在民事活动中一切当事人法律地位平等,任何一方不得把自己的意思强加给对方;三、公平原则:法律行为内容的确定,应当遵循公平的原则。由当事人一方或第三方确定法律行为内容的,其确定只在符合公平原则时,才能对他方当事人发生效力;四、诚实信用原则:行使权利和履行义务,应当遵循诚实信用原则;五、公序良俗原则:法律行为的内容和目的不得违背公共秩序或善良风俗;六、禁止权利滥用原则:行使权利,不得超过其正当界限。行使权利超过其正当界限,构成权利滥用,应当承担法律责任。
    第三节民事权利 建议对民事权利体系作概括规定,即列举规定物权、债权、继承权、知识产权、发明权、发现权、人格权、亲属权的定义。以便人民了解自己依法享有哪些民事权利。
    第四节效力与适用 建议规定:一、关于时之效力:法律不溯及既往原则;新法改废旧法原则。二、关于人的效力:同时采用属人主义和属地主义原则。三、关于地的效力:规定与香港、澳门、台湾地区间民事关系的法律适用。四、本法与单行法的关系。
    第二章 权利客体
    建议设四节。第一节物 建议规定作为权利客体的物的定义:本法所称物指有体物;人力能够支配的自然力,视为物;土地上下人力能够支配之特定空间,视为物。并规定以分离身体一部为’标的之法律行为,不违背公序良俗的,为有效,但不得强制执行。第二节不动产 建议规定不动产定义:本法所称不动产,指土地及其定着物。土地及土地上的建筑物,分别为独立的不动产。第三节动产 建议规定动产定义:本法所称动产,指不动产之外的物。第四节从物、孳息 建议规定从属于主物之物,为从物;主物的处分,及于从物;原物所出之收益,为孳息;孳息归属于原物所有人。
    第三章 权利主体——自然人
    建议设六节。第一节权利能力 建议规定:自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡;胎儿从受胎之时起,视为已出生。建议规定死亡时间的推定:二人以上同时遇难,其死亡先后无法证明时,相互有继承关系的,推定长辈先死;辈分相同的,推定为同时死亡。相互无继承关系的,推定为同时死亡。
    第二节行为能力 建议维持民法通则的规定:自然人年满18岁为成年,具有完全行为能力;年满16岁不满18岁的自然人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为有完全行为能力;不满 10岁的未成年人,为无行为能力;年满10岁的未成年人,为限制行为能力。规定无行为能力和限制行为能力的未成年人为法律行为,应当由法定代理人代理或者征得法定代理人同意;无行为能力或者限制行为能力的未成年人,不得单独实施下述行为:使未成年人纯获利益的行为;未成年人自己财产的处分行为;被许可营业的未成年人的营业行为;缔结劳动合同并请求劳动报酬。
    第三节宣告失踪 建议维持民法通则的规定:自然人下落不明满2年的,其利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。
    第四节宣告死亡 建议维持民法通则的规定并作补充:自然人下落不明满4年或者因意外事故下落不明满2年,其利害关系人可以向人民法院申请宣告他为死亡人;没有利害关系人或者虽有利害关系人但不提出申请的,由检察官向人民法院申请宣告他为死亡人。
    第五节人格权 建议以民法通则现行规定为基础适当补充,规定一般人格权和各种特别人格权,特别人格权包括:生命、身体、健康、自由、名誉、姓名、肖像、隐私。
    第六节住所 建议维持民法通则的规定:自然人以其户籍所在地的居住地为住所,其经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。
    第四章 权利主体——法人
    建议设五节。第一节一般规定 建议以民法通则的规定为基础,规定法人非依法律不得设立;法人的权利能力和行为能力从法人成立时产生;法人的机关;法人的侵权责任;法人以其主要办事机构所在地为住所。第二节法人设立 建议规定非营利法人的设立,采行政许可主义;营利法人中的公司法人的设立,采准则设立主义;其他营利法人的设立,采行政许可主义。规定法人设立必须登记。第三节法人的机关 建议规定各类法人的意思机关(权力机关)和代表机关(执行机关)。第四节法人的解散与清算 建议规定:法人不经解散,其人格不消灭;规定解散的原因;规定法人解散,应当进行清算;规定清算人的产生、职责。第五节非法人团体 建议规定非法人团体的条件,及其责任承担。
    第五章 法律行为
    建议设四节。第一节一般规定 建议规定:法律行为的定义;法律行为的有效要件;法律行为的无效;可撤销的法律行为;效力待定的法律行为。第二节意思表示 建议规定:意思表示效力的发生、意思表示的解释;意思表示瑕疵:真意保留、虚伪表示、错误、误传、欺诈、胁迫。第三节条件、期限 建议规定条件的效力:停止条件;解除条件;条件利益的保护;条件成就的拟制和条件不成就的拟制。规定期限的效力:始期;终期;期限利益的保护。第四节无效与撤销 建议规定法律行为无效与撤销的法律后果。
    第六章 代理
    建议设四节。第一节代理权发生 建议规定代理权发生原因:法定代理;指定代理;委托代理;紧急情况下的代理。第二节表见代理 建议规定:表见代理的构成要件;表见代理的效力;无权代理人的责任。第三节狭义无权代理 建议规定:无权代理的效力;本人的追认;相对人的保护;无权代理人的责任。第四节间接代理 建议规定:间接代理的效力,委托人的介人权和相对人的选择权,代理人的责任。
    第七章 期日、期间
    不分节。规定期日、期间的效力和计算法。
    第八章 诉讼时效
    建议设三节。第一节一般规定 建议规定:诉讼时效的效力,改采抗辩权发生主义;规定诉讼时效非经当事人主张,法庭不得主动援用;规定不适用诉讼时效的请求权。第二节诉讼时效的期间 建议规定普通时效期间、特别时效期间和最长时效期间;建议将普通期间,改为5年;规定诉讼时效期间的起算时点。第三节诉讼时效期间的中止与中断 建议规定诉讼时效期间中止的效力和中止的原因;诉讼时效期间中断的效力和中断的原因。
    第九章 权利行使
    建议设二节。第一节权利行使的原则 建议规定:权利行使应当遵循诚实信用原则;超过权利的正当界限而行使权利,构成权利滥用。第二节自力救济 建议规定:自助行为的效力和构成要件;正当防卫行为的效力和构成要件;紧急避险行为的效力和构成要件。

    第二编物权

    (说明)
    物权法规定现存财产归属关系的基本规则,是市场交易关系发生的前提,是市场经济法律秩序的基础。与债权法构成民法财产法两大基干。物权为对物的支配权,以与债权为对人的请求权相对应。物权分为完全物权与不完全物权;完全的物权指所有权,不完全物权包括用益物权与担保物权。另外规定作为—种事实状态的占有。至于采矿权、水权等应当由特别法规定。
    (各章名称和内容要点)
    第一章,)般规定
    建议设三节。第一节物权定义及物权法基本原则 建议规定:物权的定义;物权法定原则;违背物权法定原则的后果;物权公示原则;物权变动的原因行为与物权变动的区分原则;物权的优先效力;物权的解释原则。
    第二节物权变动 建议规定不必公示的物权变动:因法律规定、法院判决、政府指令而发生的物权变动,自法律、判决生效或政府指令下达直接生效;因继承发生的物权变动,从继承开始时生效;因事实行为发生的物权变动,自事实行为成就时生效。规定国家征收和征用的条件及补偿。建议规定不动产登记制度:规定不动产登记机关,设在基层人民法院;不动产登记机关的组成、登记官员的资格以及登记程序由不动产登记法规定。规定不动产登记簿的效力;权属证书的效力;不动产登记簿记载的推定效力;登记顺位;预告登记;登记机关错误的责任。规定动产的占有交付:规定动产物权变动自占有交付时生效;受让人先行占有的,自合同生效时生效;出让人可以移转物权请求权代替交付;.占有的权利推定效力。
    第三节物权请求权 建议规定物权请求权:返还请求权;确权请求权;消除危险请求权;排除妨害请求权;损害赔偿请求权。
    第二章 所有权
    建议设六节。第一节一般规定 规定所有权定义;孳息的归属;所有权人的容忍义务;取得时效:动产10年;不动产20年;取得时效的中断和中止;矿藏归国家所有;规定公有物、公用物不得为私人所有,不得转让,也不因时效而消灭。规定宗教财产属于作为财团法人的寺庙宫观所有。
    第二节土地所有权 规定国有土地所有权:宪法及法律指定的土地属于国家所有;国有土地所有权由国务院统一行使。规定集体土地所有权:宪法及法律指定的国有以外的农村和城市郊区的土地属当地全体居民共同所有;其所有权由所有人选定的机关依法行使,但其所有权的行使不得违反法律和妨碍公共利益。规定土地所有权的效力范围:土地所有权除法律有限制外,于其行使有利益的范围内,及于土地之上下;如他人之干涉无碍其所有权行使的,不得予以排除。
    第三节建筑物区分所有权 规定建筑物区分所有权制度。第四节不动产相邻关系,规定不动产相邻关系上的各项权利义务。
    第五节动产所有权 建议规定善意取得制度;先占制度;拾得遗失物制度;发现埋藏物制度;添附制度。
    第六节共有 建议规定共有的定义;公同共有;按份共有;准共有;共有物的分割。
    第三章 基地使用权
    不分节。建议规定基地使用权的定义:基地使用权,是指为在他人所有的土地上建造并拥有建筑物或其他附着物而使用他人土地的权利。规定基地使用权只能在法律许可为基地用途的土地上设立。基地使用权的效力不及于地表或地下的矿产资源。并规定:基地使用权的设定和取得;空间使用权;相邻关系之准用;基地使用权的撤销;租金缴纳;基地使用权的转让;基地使用权期满后的延期与补偿;基地使用权的抛弃。
    第四章 农地使用权
    不分节。建议规定农地使用权的定义:农地使用权,是指以种植、养殖、畜牧等农业目的,对国家或集体所有的农用土地占有、使用、收益的权利。农地使用权可以在一切适于农业目的而使用的土地,包括山岭、森林、草原、荒地、滩涂、水面等设立。农地使用权的期限为50年,既存农地使用权,其期限短于20年的,延长为50年。期限届满,如无本法规定之法定事由,则按照原设定条件自动延长,延长的期限为50年。并规定:农地使用权的设定和取得;农地使用权的期间及延长;农地使用权的转让和抵押;农地用途之限制;农地使用权因不耕种而消灭。
    第五章 邻地利用权
    不分节。建议规定邻地利用权的定义:邻地利用权,指土地所有权人、基地使用权人或农地使用权人为使用其土地的方便与利益而利用他人土地的权利。需用地的方便与利益包括在供用地上通行、取水、排水、通风、采光、眺望等,以及其他需要供用地人负容忍或不作为义务的方便与利益。并规定:邻地利用权的设定和取得;依时效取得邻地利用权;空间邻地利用权;邻地利用权的附从性;需用地之分割;供用地之分割;邻地利用权的消灭。
    第六章 典权
    不分节。建议规定典权的定义:典权,是指支付典价,占有他人不动产而为使用、收益的权利。此所谓不动产仅指建筑物及其所占用基地的基地使用权。规定典权的设定,应当由双方当事人订立书面合同并向不动产登记机关办理登记,典权自登记之日设定。规定典权之约定期限不得超过20年。并规定典权的转让;典物的转让;转典或出租;典物因不可抗力灭失;典物的重建;定期典权的回赎与未定期典权的回赎;回赎权的行使。
    第七章抵押权
    建议设四节。第一节一般规定 规定抵押权的定义:抵押权,是指债权人对债务人或第三人依照法律规定不移转占有而供作债权担保的财产,在债务人不履行债务时,就该财产拍卖或变价而优先受偿的权利。并规定:抵押物的范围;不得抵押的财产;抵押权的设定必须订立书面合同,并办理抵押登记;不动产抵押权,自抵押登记之日设定;动产抵押权,自抵押合同生效之日设定,但未办理抵押登记的,不得对抗第三人;抵押权的效力;抵押权的顺位;优先受清偿的范围;取得抵押标的物的第三人的涤除权;抵押权的实行;抵押权的消灭。
    第二节最高额抵押 规定最高额抵押权的定义:最高额抵押权,是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定范围内的不特定债权设定的担保。规定最高额抵押的适用范围;最高额的约定;最高额的变更;被担保债权的确定等。
    第三节企业财产集合抵押 规定企业可将其所有的不动产、机械设备、工业产权,组成企业集合财产,设定抵押权;可以组成企业集合财产的财产种类;企业集合财产目录之作成与登记;企业集合财产抵押设定后,企业集合财产之组成物禁止转让;未得抵押权人同意,不得将组成物从集合财产中分离。
    第四节企业担保(浮动担保) 规定公司法人向银行借款或者发行公司债券,可将企业现在所有及将来所有的全部财产设定企业担保;惟公司法人可以设定企业担保,被担保债权惟限于银行借款及公司债;企业担保权之设定合同,应做成公证证书,并向公司登记机关进行企业担保权登记;此登记为企业担保权公示方法和生效要件;在企业担保权实行时及设定公司破产的情形,企业担保权优先于其他担保权;但普通债权人及其他担保权人对企业个别财产为执行时,企业担保权无优先效力。
    第八章 质权
    建议设三节。第一节一般规定 规定质权的定义:质权,是指债权人对于债务人或第三人依照本法移转占有而供作担保的动产,就该动产拍卖或变价优先受偿的权利。并规定:质权的标的物须有可让与性;质权的设定必须订立书面合同;质权自出质人向债权人移转质物的占有时设定;质押合同的内容;流质约款的禁止;转质;质权的留置效力和优先受偿效力;优先受清偿的债权范围;关于转质的规定;最高额质权准用关于最高额抵押权的规定。
    第二节动产质权 规定动产质权的善意取得;动产质权人非继续占有质物,不得以其质权对抗第三人;质物的保管;质物的返还;质权的实行;营业质权。
    第三节权利质权 规定可以设定权利质权的权利种类:债权;股份;债券;无体财产权(包括专利权、商标权、著作权)。规定股份质权的登记;知识产权质权的登记;股份质权和知识产权质权的标的的处分限制;权利质权可以准用关于动产质权的规定。
    第九章 留置权
    不分节。建议规定留置权的定义:留置权,是指依照本法的规定,债权人在债务人不履行债务时,对其占有的债务人的动产予以留置,并就该动产拍卖或变价优先受偿的权利。并规定:留置权的发生条件;留置权所担保的范围;留置权的效力;留置物的保管;留置权的行使。
    第十章 让与担保权
    不分节。建议规定让与担保权的定义:让与担保权,指债务人或第三人为担保债务人的债务之履行,而将担保标的物的权利移转于债权人,于债务清偿后,标的物应返还于债务人或第三人,于债务不履行时债权人得就该标的物优先受偿的担保权利。并规定:凡具有可让与性的财产或财产权利,均可设定让与担保权;让与担保权的设定必须采用书面形式,并移转作为标的物的财产或财产权于债权人;让与担保权的登记,采通知登记或设定合同注册登记方式;规定收益归属和税费负担;债务人(让与人)的赎回权;让与担保权的实行方式及让与担保权人的清算义务。
    第十一章 占有
    不分节。建议规定占有的定义:占有为对于物事实上的控制与支配。并规定:占有的权利推定;占有状态的推定;善意取得;关于盗赃和遗失物的特别规定;善意占有人的使用、收益;善意占有人的责任;善意占有人的费用请求权;恶意占有人的责任及义务;占有人的自力救济权;占有保护请求权;占有保护请求权的除斥期间;共同占有;占有的消灭;准占有。

    第三编 债权总则

    (说明)
    债权法规定财产的流转关系(主要是市场交易关系)的基本规则,与物权法构成现代民法财产法两大基干。债权本质上是对特定人的请求权,区别于本质上为对物的支配权的物权。债权法包括合同法、侵权行为法、不当得利法和无因管理法。鉴于20世纪以来,因市场经济和科学技术的发展,产生各种新的交易形式和交易关系,发生各种新的危险和损害类型,导致债权法内部合同法规则和侵权行为法规则的激增,最终导致债权法的膨胀。出于民法典各编在形式上协调的考虑,将债权法分为债权总则、合同法和侵权行为法三编,而以债权总则统属合同法编和侵权行为法编,以此维持债权法内部的逻辑性和体系性。此参考了20世纪90年代新制定的民法典的经验,如1992年的荷兰新民法典将债权法分为债权总则、各种合同和运输法三编,1994年的蒙古新民法典将债权法分为债权总则、合同之债和非合同之债三编,1995年的俄罗斯新民法典将债权法分为债权总则和债权分则两编。
    (各章名称及内容要点)
    第一章 一般规定
    不分节。建议规定:债的定义;规定债权的相对性工期限性、平等性、不可侵性。
    第二章 债的原因
    建议设四节。第一节一般规定 规定债的发生原因包括:合同;侵权行为;不当得利;无因管理;法律直接规定;诚实信用原则。第二节不当得利 建议规定不当得利的定义;不当得利的构成要件;不当得利的基本类型;不当得利的法律效果。第三节无因管理 建议规定无因管理的定义;无因管理的构成要件;无因管理的法律效果;不法无因管理。第四节悬赏广告 建议规定悬赏广告的定义;悬赏广告的构成要件;悬赏广告的法律效果;悬赏广告的撤回;优等悬赏广告。
    第三章 债的标的
    不分节。建议规定:作为债务与不作为债务;结果债务与手段债务;特定物债务;种类债务;金钱债务;利息债务;选择债务;附随债务。
    第四章 多数当事人的债权债务
    建议规定:可分债权与可分债务;连带债权与连带债务;连带债权的对外效力;连带债权的内部效果;连带债务的对外效力;连带债务的内部效力。
    第五章 债权的移转与变更
    建议设四节。第一节债权让与 规定债权让与的定义;不得让与的债权;债权让与时从权利的移转;让与人的义务;让与人的瑕疵担保责任;债权让与的通知及其效力;表见让与;债务人的抗辩权及抵销权;重复让与;分别让与;无偿让与;法定的债权移转。第二节债务承担 规定债务承担的定义;债务承担以债权人同意为生效要件;债务承担人的抗辩权;从债务的移转;部分债务承担;法定的债务承担。第三节债权债务的概括移转 规定债权债务概括移转的定义;概括移转的效力。第四节债权变更 规定债权变更的定义;债权变更的要件;债权变更的效力。
    第六章 债的保全
    建议设两节。第一节债权人的撤销权 规定债权人的撤销权的定义;债权人撤销权的构成要件;债权人撤销权行使方式;债权人撤销权行使的效果。第二节债权人的代位权 规定债权人代位权的定义;债权人代位权的构成要件;债权人代位权的行使方式;债权人代位权行使的效果。
    第七章 债权的消灭
    建议设六节。第一节一般规定 规定债权消灭的原因;债权消灭的效果:债权消灭,其债权之担保权及其他从权利同时消灭;债权消灭时,其欠债字据的返还与涂销。第二节清偿 规定清偿受领人;债权准占有人受领;第三人清偿;清偿的代位;清偿期的确定;清偿地之确定;期前清偿;一部清偿;代物清偿;清偿费用;指定抵充顺序;未指定时的抵充顺序;受领证书及其效力。第三节抵销 规定抵销的要件;抵销的方法与效力;抵销的禁止;异地清偿的抵销;时效期间届满的债权的抵销。第四节提存 规定提存的要件;提存的标的物;提存的方法;提存的效力;提存物的取回;提存物的受领及受领权消灭。第五节免除 规定免除的效力。第六节混同 规定混同的效力。

    第四编 合同

    (说明)
    合同法规定的是市场经济中的交易规则,属于补充当事人意思的任意性规定,以合同自由为基本原则。从中国改革开放、发展社会主义市场经济、建立全国统一的大市场及与国际市场接轨的实际出发,总结改革开放以来的立法、司法经验,参考借鉴市场经济发达国家和地区的经验,并与国际公约和国际惯例相协调,尽量采纳符合现代市场经济客观规律的共同规则。拟设二十四章,包括总则七章,分则十七章。
    (各章名称及内容要点)
    第一章 一般规定
    不分节。建议规定合同的定义:合同是平等的民事主体之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。规定合同法的基本原则:合同当事人地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方;当事人依法享有合同自由,任何单位和个人不得非法干预;当事人应当遵循公平的原则确定双方的权利和义务;当事人行使权利、履行义务,应当遵循诚实信用原则。
    第二章 合同的成立
    不分节。建议规定合同的成立,以不要式为原则,以要式为例外。亦即,既可以采用口头形式,也可以采用书面形式及其他形式,但法律要求采用书面形式的,必须采用书面形式。并规定要约承诺规则;规定对定式合同的管制;规定缔约过失责任。
    第三章 合同的效力
    不分节。建议规定合同自成立之时生效,法律另有规定或当
    事人另有约定的除外;规定形式欠缺的补正;规定合同的无效,免责条款的无效;规定合同无效的后果。
    第四章 合同的履行
    不分节。建议规定:当事人应当按照约定履行义务;当事人应当遵循诚实信用原则并根据合同的性质和交易习惯履行相互通知、相互协助和相互保护的义务;合同条款约定不明时的处理原则;国家定价调整时的处理原则;规定向第三人履行和由第三人履行的合同;同时履行原则和同时履行抗辩权、不安抗辩权;规定情事变更原则。
    第五章 合同的解除与终止
    不分节。建议规定发生法定解除权的情形:不可抗力、履行拒绝、履行迟延;解除权的行使方式;规定合同终止后,当事人应当遵循诚实信用原则和交易习惯履行相互通知、相互协助和相互保护的义务。
    第六章 违约责任
    不分节。建议规定违约责任的严格责任原则;规定履行拒绝的违约责任;规定强制实际履行;瑕疵履行的责任;违约金以赔偿性为原则,惩罚性为例外;当事人可以约定损害赔偿金的计算方法;当事人未约定违约金和损害赔偿金的计算方法时,损害赔偿金应当相当于违约所受损失,包括可得利益;规定可预见规则;减损规则;过错相抵规则;损益相抵规则;第三人的原因造成的违约;第三人侵害债权;违约责任与侵权责任的竞合。
    第七章至第二十四章
    规定各种典型合同:买卖合同;赠与合同;租赁合同;融资租赁合同;借贷合同;借用合同;承揽合同;运送合同;储蓄合同;结算合同;委托合同;居间合同;行纪合同;保管合同;合伙合同;雇用合同;保证合同;技术合同。

    第五编 侵权行为

    (说明)
    侵权行为法性质上属于救济法,是人民合法权益遭受侵害时的民事救济手段,因此属于强行规定,不允许当事人以约定排除其适用。但侵权行为所产生的权利义务与合同产生的权利义务本质相同,因此同属于债权法,称为侵权行为之债。侵权行为之债与合同之债的区别在于,前者为法定之债,后者为任意之债。但两者权利本质相同,均属于相对权和请求权,具有共同的本质和效力,其移转、变更、清偿、消灭,以及可分债权与不可分债权,种类债权与特定债权,选择债权债务、单独债权债务及连带债权债务等,适用同样的规则即债权总则的规定。建议设十一章,其中第一章规定一般侵权行为及适用于整个侵权行为法的共同规则,其余各章规定特殊侵权行为的特殊规则。
    (各章名称及内容要点)
    第一章 一般规定
    建议设四节。第一节责任原则 建议规定:一般侵权行为适用过错责任原则;特殊侵权行为适用无过错责任原则或者过失推定原则;对于本属于一般侵权行为应当适用过失责任原则、加害人没有过失而不予赔偿显然不公正的,可适用公平责任原则使双方分担损害。
    第二节共同侵权行为 建议规定:共同侵权行为的定义;各共同侵权行为人对受害人连带承担损害赔偿责任;教唆者、帮助者视为共同侵权行为人;共同危险行为,准用共同侵权行为的规定。
    第三节损害赔偿 建议规定:财产损害的损害赔偿;生命侵害的金钱损害赔偿与抚慰金;人身伤害的金钱损害赔偿与抚慰金;人格损害的金钱损害赔偿与抚慰金;过失相抵规则;侵权行为损害赔偿请求权的消灭时效。
    第四节过失相抵 建议规定过失相抵规则:受害人对于损害的发生有过失的,由法院斟酌具体情形减轻加害人的责任;但加害人为故意的,不得以受害人有过失为由主张过失相抵。
    第二章 使用人责任
    不分节。建议规定:被使用人于执行职务中的行为致他人人身、财产遭受损害的,由使用人对受害人承担损害赔偿责任;被使用人故意或重大过失造成他人损害的,使用人承担损害赔偿责任后对该被使用人有求偿权。
    第三章 工作物责任
    不分节。建议规定:土地上下的建筑物及其他工作物,因其设置管理存在瑕疵致他人人身财产遭受损害的,由该建筑物或工作物的所有人或管理人对受害人承担损害赔偿责任。所有人或管理人证明因不可抗力导致损害发生的,可以由法院斟酌具体情形适当减轻其损害赔偿责任。所有人或管理人不得以瑕疵和损害系第三人的原因所造成而要求免责。
    第四章 公共营造物责任
    不分节。建议觌定:公共营造物因其设置管理存在瑕疵致他人人身财产遭受损害的,由公共营造物的管理人对受害人承担损害赔偿责任。管理人证明因不可抗力导致损害发生的,可以由法院斟酌具体情形适当减轻其损害赔偿责任。管理人不得以瑕疵系第三人的原因所造成而要求免责。
    第五章 公害责任
    不分节。建议规定:因污染环境造成他人人身财产损害的,由污染环境的人对受害人承担损害赔偿责任。
    第六章 动物伤害的责任
    不分节。建议规定:饲养动物造成他人人身财产损害的,由动物所有人或管理人对受害人承担损害赔偿责任;动物所有人或管理人证明因受害人的过失导致损害发生的,不承担损害赔偿责任;动物所有人或管理人证明系第三人的原因导致损害发生的,由该第三人对受害人承担损害赔偿责任。
    第七章 高度危险责任
    不分节。建议规定:高空、高压、易燃二易爆、剧毒、放射性等具有高度危险的事业或设施造成他人人身财产损害的,由高度危险事业或设施的经营者或所有人对受害人承担损害赔偿责任;经营者或所有人证明受害人故意造成损害发生的,不承担损害赔偿责任。高度危险事业或设施的、经营者或所有人不得以不可抗力或第三人的原因导致损害发生为由要求免责。
    第八章 交通事故责任
    不分节。建议规定:运行中的机动车造成行人或非机动车驾驶人人身财产损害的,由机动车所有人对受害人承担损害赔偿责任;机动车所有人证明受害人故意造成损害发生的,不承担损害赔偿责任;运行中的机动车相互碰撞造成人身财产损害的,由驾驶人有过失的一方机动车所有人承担损害赔偿责任;双方机动车驾驶人均有过失的,由双方机动车所有人按照过失比例分担损害赔偿责任。出租或借用的机动车造成损害的,承租人或借用人视同机动车所有人。
    第九章 产品责任
    不分节。建议规定:因产品存在缺陷造成他人人身财产损害的,由产品之生产者对受害人承担损害赔偿责任;产品之生产者证明未将产品投入流通,或产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的,或产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的,不承担损害赔偿责任。
    第十章 医疗过失责任
    不分节。建议规定:在医疗护理活动中,因医院或医生有诊疗护理过失的行为造成患者生命、身体和健康遭受损害的,由医院或医生对受害人承担损害赔偿责任。医院或医生证明诊疗护理行为不存在过失的,不承担损害赔偿责任。
    第十一章 侵害人格权的责任
    不分节。建议规定:未经同意而使用他人姓名的,应当停止使用、消除影响并承担损害赔偿责任;未经同意而使用他人肖像的,应当停止使用、消除影响并承担损害赔偿责任,但非以盈利为目的的使用除外;传播不真实的信息造成他人名誉遭受损害的,应当承担停止侵害、消除影响并赔偿其损害的责任,但证明所传播的信息基本真实或有正当理由信其真实的,不承担责任;传播他人不愿人知的隐私的,应当承担停止侵害、赔礼道歉并赔偿损害的责任,但该传播行为符合社会公共利益的,不承担责任;正当的舆论监督,不构成侵害他人名誉或隐私的侵权行为。

    第六编 亲属

    (说明)
    民法为市民社会的法,所规范的社会关系分别为两大类,即经济生活关系和家庭生活关系。与此相应,民法规范也分别为两大类,即财产法和身份法。财产法再分为物权法、债权法、继承法和知识产权法,而身份法仅指亲属法。因受苏联民法立法和理论的影响,以及在计划经济体制下家庭丧失其经济职能,家庭生活曾经被认为与经济生活无关,以致否认家庭生活关系属于民法的调整范围,否认亲属法属于民法。在这种历史背景之下,亲属法被认为是一个独立的法律部门,并改称婚姻法或婚姻家庭法。改革开放以采,随着计划经济体制向市场经济体制的转轨,以及社会主义市场经济的发展,家庭的经济职能日益增强,那种认为家庭生活与经济生活无关的旧理论逐渐被抛弃。民法通则适时地将家庭生活关系纳入民法调整范围,规定了民法调整家庭生活关系的若干基本规则,如第一百零三条规定公民享有婚姻自主权,禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为;第一百零四条规定婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护;第一百零五条规定妇女享有同男子平等的民事权利。民法通则还专设一节规定了当时的婚姻法未规定的监护制度。因此,建议民法典应就规范家庭生活关系的法律规则专设一编,称为亲属编(或婚姻家庭编),包括九章。
    (各章名称及内容要点)
    第一章 一般规定
    不分节。建议规定亲属法的调整对象;规定亲属法的基本原则:婚姻自由;一夫一妻;男女平等;保护妇女、儿童和老人的合法权益;推行家庭生育计划;禁止妨害和干涉婚姻自由;禁止重婚;禁止家庭成员间的虐待、遗弃及其他形式的家庭暴力;实行民主、勤俭持家,维护善良风俗,提倡文明进步的婚姻家庭关系。
    第二章 亲属
    建议设三节。第一节亲属关系的发生 建议规定亲属关系发生的法律事实:结婚;出生;收养。规定亲属的种类:直系血亲;旁系血亲;姻亲。规定亲等及其计算方法。第二节亲属关系的效力 建议规定:近亲属的范围;亲属间禁止结婚的规定;近亲属间扶养关系的规定;姻亲间扶养关系的规定;亲属间监护的规定。第三节亲属关系的终止 建议规定亲属关系终止的法律事实;规定婚姻关系终止后的姻亲关系。
    第三章 结婚
    建议设三节。第一节结婚的实质要件 建议规定:自愿;法定年龄;非禁婚亲;无配偶;关于禁婚疾病的规定。第二节结婚的形式要件 建议规定:双方必须亲自到登记机关登记;登记所须文件;登记机关;登记审查。婚姻公告期。第三节婚姻无效制度 规定无效婚姻的种类;,婚姻无效请求权;婚姻无效请求时效;婚姻无效的后果;婚姻无效确认机关;法院关于婚姻无效的宣告;关于法院宣告婚姻无效后子女及财产的规定。
    第四章 夫妻关系
    建议设二节。第一节夫妻的权利义务 建议规定:姓名权;人身自由权;平等的工作权;平等的亲权;住所决定权;生育权和生育的家庭计划义务;互负共同生活的义务及解除共同生活义务的特定情形;相互扶助的义务;相互为代理人及除外的情形。第二节夫妻财产制 建议规定:个人特有财产;约定财产制包括约定时间、约定原则、登记、约定的变更及终止;法定财产制包括法定财产制的原则、财产范围等;约定财产制的种类包括一般共同制、管理共同制、分别财产制;关于夫妻财产制的适用规则。
    第五章 离婚
    建议设三节。第一节登记离婚 建议规定:登记离婚的条件;登记的程序;提出登记离婚申请后的三个月考虑期;离婚无效的规定;有未成年子女的夫妻不适用登记离婚的规定。第二节诉讼离婚 建议采列举与概括方式规定可以离婚的条件;法官主持下调解和好;调解和好不成时的调解离婚;调解离婚不成时的判决离婚;关于限制离婚的特殊规定;离婚后子女抚养和探视的规定;关于复婚的规定。第三节离婚的财产分割 建议规定:按照约定或法定财产制的原则分割;夫妻共同财产平均分割的原则;一方特有财产归一方所有;财产分割中应照顾女方和子女的利益;财产分割应有利于生活、生产,不损害第三人合法利益;关于住房问题、共同债务的分担的规定等。
    第六章 父母子女
    建议设四节。第一节父母与婚生子女 建议规定:婚姻关系存续期间受胎或出生的子女为婚生子女;婚生子女的否认之诉及除斥期间;夫妻双方同意的人工生育子女为婚生子女。
    第二节父母与非婚生子女 建议规定:非婚生子女的定义;非婚生子女享有婚生子女的法律地位;非婚生子女的认领包括自愿认领和强制认领;关于非婚生子女的抚养的规定。
    第三节养父母与养子女、继父母与继子女 建议规定:养父母与养子女、继父母与继子女适用第一节父母与婚生子女关系的规定。
    第四节父母子女间的权利义务与亲权 建议规定:亲权的定义;亲权的内容(决定未成年子女姓名权,决定未成年子女住所权,对未成年子女的管束和教育权,保护未成年子女人身的权利和义务,未成年子女职业同意权,未成年子女财产管理权,未成年子女监护权和法定代理权);亲权的行使原则;亲权滥用的禁止、亲权的丧失和恢复。
    第七章 收养
    建议设四节。第一节一般规定 建议规定收养的原则:保护合法的收养关系;有利于被收养的未成年人的原则;平等自愿的原则;不得违背有关计划生育的法律。第二节收养关系的成立 建议规定:被收养人的范围;送养人的条件;收养人的条件;收养的人数限制及收养孤儿和残疾儿童不受此限制;无配偶男性收养女性的年龄限制;共同收养的规定等;严禁借收养名义买卖儿童。第三节收养的效力 建议规定:自收养关系成立之日起,养父母与养子女之间的关系适用父母与亲生子女之间的关系的规定;关于养子女姓名的规定;收养无效的条件和效果。第四节收养的解除,建议规定:解除收养关系的限制;可以解除收养关系的条件;解除收养关系的程序;解除收养关系的效果。
    第八章 扶养
    建议设四节。第一节扶养的范围 建议规定:近亲属间的法定扶养关系;近亲属的范围:配偶、五代内的直系血亲、二亲等的旁系血亲。第二节扶养的顺序 建议规定:扶养义务人为数人时履行扶养义务的顺序;扶养权利人为数人时受扶养的顺序。第三节扶养的条件和方法 建议规定:扶养的条件;夫妻之间的扶养;父母对未成年子女的扶养;其他近亲属之间的扶养;离婚父母对未成年子女的扶养。第四节扶养关系的变更和终止 建议规定:扶养关系变更的条件和变更的效果;扶养关系终止的原因和终止的效果。
    第九章 监护
    建议设四节。第一节一般规定 建议规定:监护的定义;监护设立的条件;监护的开始。第二节监护人 建议规定:未成年人的监护人:法定监护人、指定监护人、选任监护人;成年人的监护人:法定监护人、选任监护人、指定监护人;监护人的欠格;监护监督人;监护机关。第三节监护职责 建议规定:未成年人的监护人的职责;成年人的监护人的职责;监护监督人的职责;监护机关的职责。第四节监护关系的终止 建议规定:监护关系终止的条件;临时保护人。

    第七编 继承

    (说明)
    继承法规定自然人死亡后遗产移转的基本规则,继承权属于以血缘或身份关系为基础的财产权。继承法为民法典重要内容,当然应作为民法典的一编。建议以现行继承法为基础,总结司法经验,稍作损益,设四章规定。
    (各章名称及内容要点)
    第一章 一般规定
    不分节。建议规定:被继承人死亡之时,继承开始;继承开始,有遗嘱的,按遗嘱继承;没有遗嘱的,按法定继承。规定继承权丧失的法定事由。鉴于现行法对胎儿保护不周及司法实践经验,建议规定:胎儿视为已出生,有继承及受遗赠能力。
    第二章 法定继承
    不分节。建议规定:继承权男女平等;规定法定继承人的顺序;继承的代位。
    第三章 遗嘱继承和遗赠
    不分节。建议规定:遗嘱自由原则。规定遗嘱的形式:公证遗嘱;自书遗嘱;代书遗嘱;录音遗嘱;口头遗嘱。建议规定特留份制度。规定遗嘱见证人及其职责。规定遗嘱的撤销和变更;遗嘱的无效。
    第四章 遗产的处理
    不分节。建议规定:遗产的保管;放弃继承的表示;遗赠扶养协议;遗产分割原则;被继承人的债务和税负的清偿;无人继承遗产的处理。


    * 1998年9月3日民法起草工作小组第2次会议委托作者起草此大纲草案。

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